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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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网络仲裁亟需电商立法消除的障碍  

2016-08-11 13:13:49|  分类: 上海证券报专栏 |  标签: |举报 |字号 订阅

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电商网络仲裁需立法消除什么障碍?

刘春泉 段和段律师事务所合伙人

   在电子商务立法讨论中,对于需要建立在线的争议解决机制解决电商纠纷面临的传统诉讼仲裁时间长、成本高、效率低的问题,大家都没什么分歧。但对于具体立法需要解决哪些问题,现在没有看到特别深入的研究成果。从目前已经有的研究和实践来看,虽然有些法院也在做网上法庭处理案件的尝试,但目前还仅仅停留在尝鲜阶段,而且仅仅是提交材料、沟通信息或者网络视频开庭,离真正在线方式审判案件还有很大的差距。

     而网络仲裁则不一样,虽然还没有大规模推广开来,但理论研究和实践尝试中国却一直走在世界前列。目前可以查到最早的实践尝试可以追溯到2007年广州仲裁委员会推行水电煤仲裁,2014年广州仲裁委升级系统,从立案到审理到裁决都在线完成,真正实现了“全程在线”的网络仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会的域名争议投诉程序广为人知,贸仲后来在此基础上发展出了网上争议解决中心,2009年推出网络仲裁规则。可以说,中国网络仲裁已经领先世界逐渐探索出了一条网络仲裁解决争议的新路子。而由于仲裁是全世界公认的解决问题的方式,其承认和执行又有纽约公约作为保障,因而,电子商务的争议通过网络仲裁的方式解决,不仅在国内电子商务、互联网金融等领域受欢迎,就算是在跨境电商等领域,也同样具有广阔前景。目前联合国贸易法会议第三工作组也已经完成了在线争议解决机制技术指引,中国的电子商务专家参与了这个过程,而且中国电子商务和在线争议处理的实践经验对这项工作最终达成共识还有所贡献。

一般研究在线争议解决,首先想到的是传统的诉讼仲裁需要本人亲自到场立案和开庭,在电子商务常常是买卖双方相隔甚远,交易平台又常常在第三地甚至第三国的情况,如果要诉诸法律程序,交通住宿费用也很高,所以网络仲裁需要解决的法律问题,是不是就要明确允许采用视频或者其他方式实现远程开庭的问题?其实,并非如此。仲裁审理案件主要当然是现场开庭审理,但经双方约定或者仲裁规则有规定,也可以书面审理(中国贸仲的网络域名争议解决程序已经运行多年,都是双方通过电子邮件提交申请和答辩材料,指定的专家书面审理,无需开庭),当然也可以远程通过网络视频方式实现非现场开庭(国内媒体已经有过多次各地法院通过QQ等即时通讯工具进行视频方式远程开庭,甚至一些刑事案件也已经实现嫌疑人不需要押解到法院,就在看守所进行远程视频开庭)。在不少仲裁委员会的仲裁规则中,对于一些小的仲裁争议处理中,书面审理都是允许的,总之我国目前的仲裁法也并没有要求非现场开庭不可。因此,是否现场开庭不是问题的关键。非现场开庭现在在现行仲裁法框架下并没有法律障碍。

那么,现在电子商务、互联网金融等网络仲裁推广不普遍,主要障碍在哪里呢?除了仲裁机构需要升级自己的办公系统和培训人员外,又有什么问题是需要立法予以解决的呢?经过多年的观察研究,我认为网络仲裁可以归结为三个主要问题,仲裁协议,仲裁审理和仲裁的执行,而关键问题在于仲裁的管辖来源于合同约定,没有约定就没有仲裁,所以网络仲裁关键在于解决管辖约定问题,也正是在电子商务实践中,仲裁管辖约定存在很大的困难,需要通过立法才能予以解决。

传统商务活动中,一般都有书面合同约定仲裁条款,我国法律和司法解释规定约定必须是清楚无歧义指向一个仲裁机构。现在电子商务活动中,每次交易都有电子记录可查,但若每次都约定仲裁,十分繁复,不可行。如果概括性约定,又不一定符合现在的仲裁法规定。而且,更重要的是,像阿里巴巴这样的大平台,如果约定一个仲裁机构,那这个仲裁机构肯定忙不过来会撑死,而全国200多家仲裁机构会饿死,何况一家唱独角戏让别人都袖手旁观似乎也不妥。所以,在电子商务网络仲裁的管辖约定,需要与传统的合同管辖约定有区别,如果按照现行法律规定,每个合同都需要有清楚无异议指向一个仲裁机构的约定,那就很难做下去,这大概就是现在网络仲裁无法推广的重要原因之一。

基于以上分析的困难,要解决电子商务的网络仲裁可行性问题,需要立法上有以下突破:首先是合同不能每个交易做一次仲裁约定,应该允许概括性约定;允许单边概括性先行约定接受哪些仲裁机构的管辖;其次,合同的约定,不是一个合同,应该是允许交易双方不同层次的多次选择结果,比如说,网站设置可以提供第一选择是选择诉讼还是仲裁,选择仲裁的进入第二页面,然后选择哪个仲裁委员会,也可以根据交易对象不同地域,选择不同地方的仲裁机构。第三,应当要求“一对多”交易的一方(比如网店对消费者的卖方)对于何种方式解决争议作出选择并予以明示,这样,一旦发生纠纷,买方才能选择向卖方已经同意的仲裁机构之一接受管辖,达成一个仲裁协议,启动仲裁程序。

由于考虑到中国普遍存在诉讼无法送达问题,建议结合考虑网络仲裁和诉讼问题,在电商法中还要规定,电子商务经营者实际经营地与注册地不一致的,电子商务经营者应当公示接受法律文书的地址;选择网络仲裁解决纠纷的,应当公示接受电子文书送达的电子邮箱地址或者其他有效联系方式。

如果能够通过保险等市场化的方式,由买卖双方自愿投保一些争议纠纷保险,这样在线仲裁裁决之后,能够由保险公司及时赔付,取得代为求偿权后再去追偿,恶意的败诉方再通过进入征信系统等方式多管齐下予以制约,这样形成良性循环,才会有利于提升电子商务的可信度。

作者为段和段律师事务所合伙人,中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

 作者原创,转载遵守著作权法,学术研究不作为律师意见。律师业务咨询电话62191103(021)

 

 

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