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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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驰名的商标要命的广告  

2012-02-16 11:49:28|  分类: 上海证券报专栏 |  标签: |举报 |字号 订阅

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驰名的商标要命的广告

上市公司知识产权系列之二十三

刘春泉 上海泛洋律师事务所律师、高级合伙人

    做企业品牌,谁不想做成驰名商标?有了驰名商标,谁不想锦上添花,百尺竿头更进一步?遗憾的是中国驰名商标的制度设计虽然取消了行政审批,改为“个案认定,被动认定”,但驰名商标实际运行中被“异化”的局面并没有根本好转,为拿到这个招牌,虚假的司法认定也一度为害不浅,直到最高法院发文要求所有驰名商标案件均需上报到最高法院备案,驰名商标通过司法途径批量生产的局面才有所改观。

     按照驰名商标制度设计的本意来说,驰名商标本身是一种事实状态,并不需要法律或者公权力给予背书,但在广告宣传需要及中国地方奖励创立驰名商标等政策推动下,中国企业对驰名商标的权力背书——以法律形式给予证明,表现出了异乎寻常的浓厚兴趣。

   一方面是众多企业对驰名商标的司法或者行政认定趋之若鹜,另一方面,对于确实拥有驰名商标的企业来说,是不是真正善用这块金子招牌呢?未必。

  除了在本系列前一篇文章中列举的案例,还有不少驰名商标相关案例值得一提,比如“敌杀死”农药驰名商标,由于农业部的专业文献已经将其作为通用名称使用,也曾因此在打击涉嫌侵犯注册商标的维权诉讼中不获支持。2005年底“21金维他”与“巨元”的商标争议案件中,终审不但没能撤销对方的商标,反而被撤销了自己的驰名商标认定。在法律上来说,通用名称简直就是驰名商标的死敌。那么,历史上的驰名商标又都是怎样命丧这个宿敌之手的呢?这就要跳出法律,要看品牌的经营水平了。

  品牌的经营,一方面要注重从正面去打广告,树品牌,另一方面也要从反面注意反淡化,防止驰名商标因为过于普及而沦为通用名称。前一篇文章已经论述了反淡化问题,本文即侧重分析某些驰名商标打出的要命的广告。

    比如,商标被收录进入词典、教科书,是好事还是坏事呢?中国的媒体曾经兴致勃勃地报道某些商标被外国词典收录的消息,以此作为品牌形象国际化的正面新闻;而当google被当作动词收录进权威词典时,词典的出版单位却接到了谷歌公司的律师函,声明google是其商标,希望不要收录以免被淡化。同样是搜索引擎,今天中文搜索引擎百度公司还在广泛宣扬和使用“百度一下,你就知道”广告语。百度公司是否曾经想到过,这句话就是他自己把“百度”当成普通动词在用的铁证,万一有一天百度发生商标纠纷,对手的律师拿出这个广告就是主张百度是“动词,表示搜索的含义”的铁证。对这样的普通词汇,法院就是保护,能做到底气充足么?

   一方面是大肆花钱一掷千金地投广告,另一方面这些广告有可能对自己造成致命的损害却浑然不知。这样的事例在中国并不罕见。比如去年广本的理念S1汽车广告,内容是唐僧师徒四人去西天取经,孙悟空拔除毫毛吹口仙气,变成理念S1轿车,驾驶这款理念S1轿车,代步去西天取经。用历经磨难终于修成正果的西天取经故事来升华和推广“理念”这个子品牌的含义,这个广告创意乍看起来契合理念的广告主题,似乎不错,可是,笔者第一次看到这个广告就笑言用不了多久这个广告大概要停播,为什么呢?因为品牌宣传忌讳有不良的联想,而开车最注重就是安全,去西天在中国人的文化里是死亡的隐语,这样的广告联想只要一句话就能点破,真不知道这样的广告是如何通过层层审查的?后来事实的发展果然如此,由于由于这种不良的联想,该广告没多久即被停播。至今从网上仍可搜到视频,不过也大都配有“谁敢买这车”之类的网民评论。

   这样的广告乌龙事件发生之后,对其他企业有没有警示意义呢?也未必。请看一个目前央视仍在在播出的广告:湖北的劲牌公司在央视有一个广告:劲牌劲酒。这实际上也是一个要命的广告,只不过可能不如之前的理念S1车广告那么明显,但道理也如同一层窗户纸一点就破。因为“劲酒”既不是黄酒,白酒,红酒,也不是啤酒,米酒,果酒,药酒,并非某一类的功能或者类别的酒精饮料的名称,中文有酒有“劲”或者有“后劲”的说法,但没有“劲酒”的说法,今天的所谓劲酒者,追根溯源,实际上是湖北的劲牌公司创立的一个酒类品牌,可是呢,由于这个产品比较成功,在它还没有获得驰名商标的法律背书之前,就已经有人注册了不止一种的“某某劲酒”注册商标,劲牌公司也曾向商标局提过异议,也曾向北京法院提过诉讼,但是大多皆告失败。大概是败诉的打击多了连劲牌公司自己也不自信了,于是就出现了在央视的广告中有了“劲牌劲酒”的内容,大概是为了彰显自己才是正宗的出身,撇清与其他跟风者的瓜葛。但是,殊不知,这样一来,在法律上却留了一个大大的尾巴,那就是这极有可能被竞争对手当成劲牌公司自己将“劲酒”当成通用名称使用的证据。换言之,如果“劲酒”沦为通用名称,则“中国劲酒”这个商标,由于“中国”和“劲酒”都是通用词汇,其组合所形成的注册商标实际上显著性不强,文字商标应当受到保护的力度就很弱。这个企业多年来在央视也没少花广告费,这个商标能保护的还剩下多少呢?

   类似的创立了一个品牌,投入了大量的广告费,却由于在法律上没有足够的投入,差点丧失了法律上的先机与保护的教训,几乎可谓“罄竹难书”。据说“妇炎洁”这个品牌也曾遭遇过,由于没有及时注册,妇炎洁的保护曾经经历过“知名商品特有名称”到“未注册驰名商标”再到现在的费了九牛二虎之力终于获得注册保护等过程,至今在网上仍可检索到的之前运用前面两个法律工具保护的案例,明眼人一看就是当地法院为了保护本地企业为之开绿灯,保驾护航。如果能未雨绸缪又何至于此呢?

  另一个淡化的案例,就是目前还在进展中的王老吉与加多宝集团之间的商标纠纷。大概是由于与广药集团的商标纠纷,加多宝将目前仍在生产的红罐王老吉的罐体上加上了显著的“加多宝”字样,此举在加多宝一方来说,或可解释为多品牌策略,核心品牌加子品牌也为商界之惯例,比如海尔有“海尔-小王子”,“海尔-双王子”等。但在广药一方看来,则免不了涉嫌淡化“王老吉”商标,利用原来王老吉的知名度和美誉度来搭便车培育新的“加多宝”品牌,为自立门户做准备。至于加多宝为分道扬镳所培育的加多宝品牌能不能为市场所认可,这需要市场实践去检验。但这也提示我们,在驰名商标的经营中,必须对包括并购的分分合合在内的诸多情况善加防范。

   驰名商标与通用名称永远处于博弈状态:张裕解百纳之争,蒙牛酸酸乳是否驰名之辩,彬彬西服与杉杉西服共存,以至于法国鳄鱼与新加坡鳄鱼的两鳄纠缠多年的恶斗,林林总总,其中也不乏养虎为患,后来居上的案例。从司法实践来看,对于历史原因造成的两个商标并存,法院一般都尊重历史,允许两者共存。这也启示企业经营者,对于商标的创建,品牌的培育,必须从一开始就未雨绸缪,从法律上完善注册与防御体系,否则一旦被人跟风注册,未来也许多花万贯家财也未必能解决养虎遗患的烦恼,所以,从这个角度来说,企业在知识产权法律领域的投资,应当视为投资而非成本。

   

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