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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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公关和竞争不能没有底线  

2011-10-01 17:18:30|  分类: 评论 |  标签: |举报 |字号 订阅

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刘春泉律师 上海泛洋律师事务所高级合伙人 

打官司赢了就是赢了,输了就是输了,有道是公道自在人心,什么时候见过打输了官司还把自己辩解得跟打赢了似的?真可谓大千世界,无奇不有。这样事情,最近连着就有两件:先是360与金山之间被称为“微博第一案”的名誉侵权诉讼中,金山胜诉,网上充斥的文章消息却是“...微博大部分不用删除,赔偿金二审减少了3万”!国庆前夕,去年3Q大战的绕梁余音之一,360隐私保护器软件引起的不正当竞争上诉案终审宣判,腾讯公司胜诉,网上第一时间传得到处都是的,却是“腾讯赢了40万,360赢了隐私监督权”之类的文章,对此,知名媒体人罗振宇先生在微博中写道:

  “今天腾讯和360案判决,腾讯胜诉。有趣的是,在360发布的公关稿中,事实变成了:针对单一软件开发辅助工具是合法的。想起前苏联的一个笑话:赫鲁晓夫和肯尼迪赛跑,输了。?真理报?发消息说:总书记勇夺第二名,美国总统倒数第二。公关是个神奇的艺术,它让流氓赢得面无愧色

 这真是入木三分的洞察与睿见。由于互联网产业的不正当竞争和隐私权即使对于法律专业人士来说,也属于艰深晦涩的领域,更何况二审判决长达31页,牵涉到大量细节和术语,绝大多数读者没时间也不大可能有兴趣把判决书仔细研读明白,所以,先下手为强,散播对自己有利的公关稿件,引导舆论,就成为削弱判决对自己的不利影响的“偷天换日”之计了。

本来当事人企业之间竞争互相攻讦也就罢了,公众大不了冷眼旁观,但现在发展到对生效的判决书进行断章取义,借题发挥,这已经不是当事人之间具体纠纷,而是牵涉到企业竞争的商业文化、法治环境的问题了。谁都可以追求利益,但请不要破坏大家共同生存的环境!

按说诉讼的目的和功能就是定纷止争,通过个案说理和法律适用加强当事人及公众对自己行为法律后果的可预见性。虽然当今也不乏许多颇具争议的判决,但除非经过法定程序纠正,生效判决的既判力和法律效力权威性还是必须予以尊重的,哪怕是错误的判决都是如此!此案二审判决后,涉案360隐私保护器软件对腾讯构成侵权已经有了结论,这是有法律效力的,必须执行,而且,本案一审判决公布至今,除了双方当事人公关上你来我往,业界好像也没看到什么与法院相左的意见,因此应该说在这个案件的处理上,法院的判决与大家的看法并没什么太大分歧。现在媒体上却恰恰相反,输掉官司的振振有词,那到底是谁对谁错呢?

要了解这个案件概貌,其实可以总结为三个问题,一是原告诉讼请求是什么?二是法院怎么判的?第三是被告是怎么解读的?

根据两审判决书,腾讯公司认为被告构成不正当竞争的行为有两方面,一是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行检测,而且结果是将正常的文件扫描描述为侵犯隐私;第二类是通过网站发布不实文章,构成诋毁。

法院是怎么判的呢?两审判决查明,涉案360软件虽名为隐私保护器,却只针对QQ软件进行监测,且若将QQ.exe软件更名为msn.exe,涉案软件没有任何检测结果,相反,若将完全无关的微软的messenger.Exe更名为qq.Exe或者将根本不是即时通讯软件的notepad.Exe软件改名为QQ.Exe360隐私保护期都会有监测结果显示,据此,其实,事实已经很明显,所谓隐私保护器软件的判断标准是并非有无什么扫描行为,而是其名称是否是qq.Exe,是,它就有监测提示,否,就没有。以此观之,涉案360软件不可能是客观中立的第三方软件,其判断标准也不是技术性的标准,而是软件的名称。通俗一点说,只要你叫腾讯QQ,哪怕你是写字板软件,360隐私保护器也说你扫描隐私了,即使你真是腾讯QQ,只要你悄悄换件衣裳,虽然你还是照常运行了,但他却说你没有扫描隐私!显然,这样的所谓安全软件根本毫无科学性和技术中立性可言,是一种利用网民普遍担心隐私泄漏的心理,以隐私为名义用于攻讦他人的工具。这种以工具软件的名义宣称他人软件涉嫌侵犯隐私,与通过口头诋毁他人盛誉其在商业上的后果一样的,都是企图削弱他人的商业竞争优势,因此,涉案软件的工作原理一经查明,这个案件的是非曲直已经大致清楚了。这个案件一审到现在,除了当事人的观点外,尚未见到业界有人与一审判决有重大分歧的评论分析。可见公道自在人心,总还是有明白人是不会那么轻易地被人蛊惑的。

对于原告诉称的网络文章构成诋毁的部分,法院支持了腾讯的主张,分析较为全面,也不难理解,在此不再赘述。

那么,判决书为什么会说“360隐私保护器对QQ软件的运行监测,这种监测本身法律虽无禁止,...”?这句话是否可以象有些文章解读的那样,是认可360对腾讯软件的监测行为合法?从字面上来说似乎是,但这里不能脱离上下文,否则就是断章取义了,因为判决书论述了安全软件的性质和安全软件什么可为什么不可为,比如,我们常见的某某木马专杀软件,某某病毒的专门清除杀毒软件,都属于判决这里所说的安全软件,安全软件如果在技术上是中立的,一般是不会侵权的。在本案中,涉案软件名为360隐私保护器,这个名称本身就难说是中性的,而是带有明显倾向色彩,因为从语义上来说,所谓“隐私保护”者,应是相对于隐私泄漏或者侵犯隐私而言才需要“保护”的,这个软件名称已经是先入为主确定是“隐私保护器”(不言而喻只有隐私泄漏或者受到侵犯才需要保护),又只针对一款QQ软件运行扫描,所以,这应该是构成不正当竞争的。原审之所以没有认定,一方面是原告并未如此主张,另外一方面,两审都坚持技术中立,所谓针对包括QQ在内的软件可以开发辅助性软件这本身也确实没有错,至于被用来做别有用心的解读,可能是出乎判决者意料之外的事情了。如果某公司开发一款中立的即时通讯软件扫描进程检测器,则如微软的Process monitor(进程监测器)一样,是并无不可的。此类中立的软件仅为技术性工具,一般不做判断,仅做技术性执行,告诉你有什么软件在运行,但至于是病毒木马还是正常软件,由用户自行判断处理;其次,隐私本身属于法律概念,属于法律问题,不是技术问题,涉及侵犯隐私的问题,依法只能由法院进行纠纷处理,如果是信息产品有侵犯隐私的嫌疑,那也应该由有管辖权的政府机关依法处理,360隐私保护器实际是一个企业对另外一个企业作定性判断,虽然没有用确凿性的用语,但即使腾讯有侵犯用户隐私,调查和惩处它也不是你360公司的职责,正如我在去年3Q大战时撰文时的观点,正确的做法应该是,如果360认为腾讯软件有侵犯隐私嫌疑,他应该向有权执法的机关举报,由公权力机关依法予以确定是否侵犯隐私。任何企业自己不能自说自话做竞争对手的警察!

根据一审查明的事实,涉案软件扫描并提示涉嫌侵犯隐私的内容均为Exe(可执行文件) 和OCX嵌入式对象控件)文件,而根据两级法院的判决观点甚至是被告自己的观点,这些可执行文件及控件都不是隐私,比如,网银软件本身不带有用户名和账号、密码这些信息,本身就不属于隐私,所以,客观上涉案的360隐私保护器软件是利用了用户通常都害怕隐私泄漏的恐惧心理,并非公权力执法机关却越俎代庖,宣称其侵犯隐私,这样客观上可能造成用户恐慌,严重违反了诚实信用原则,损害了原告的正常商业竞争优势和利益,这是法院之所以判决侵权成立的原因。

360公司及其法定代表人所经营的安全产品在中国大陆占有最高的市场份额,去年也已经成功实现海外上市,但是,从这两次对败诉案件的公关宣传来看,策略都是遇事先把水搅浑,其熟谙中国文化中的劣根性展露无遗。既然已经在财富上很成功了,为什么不能信仰一点法治,共同改善一下企业经营的环境呢?中国IT产业这些年丑闻不断,互相攻讦,甚至不惜动用刑事手段,将人送入大牢,在国家倡导和谐社会的今天,这种种情形难道不值得各位反躬自省吗?今天的互联网巨头们都是中国互联网产业的开创元老,你们都已经创造历史了,难道不希望在退休之后,多一些温馨的记忆么?

 

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