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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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欧莱雅子品牌蜜妍商标侵权案:请勇于认错  

2009-02-19 14:00:33|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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品牌反向混淆也侵权

---欧莱雅身陷“蜜妍”商标侵权案刍议

北京市广盛律师事务所上海分所知识产权部刘春泉律师

本文发表于《第一财经日报》2009年2月19日

如果不是因为欧莱雅这个知名的化妆品公司成为商标侵权案的被告,笔者跟大多数读者一样,不知道“蜜妍”这个注册商标一度曾经是欧莱雅的子品牌,更不知道原告广州市晖琳美容保健品商贸公司是何许人也。但是最近,由于“兰蔻蜜妍滋养系列”涉嫌侵犯晖琳公司的商标权官司而广受媒体关注,又因为据说国家商标局在诉讼期间竟然出了一纸不认为两者不相似的批复而引起媒体一片愕然。

事情的经过很简单,晖琳公司注册了“蜜妍”商标,欧莱雅在推出“兰蔻蜜妍滋养系列”产品的时候,虽然根据欧莱雅的副总裁对媒体的说法,欧莱雅选择子品牌绝不是拍脑袋定的,但是很遗憾,也许是百密一疏,也许是知道但没引起重视,欧莱雅审慎的子品牌选择和确定过程出现了纰漏。由于中国的知识产权侵权赔偿标准要么是按照原告的损失,要么是按照被告的获利,要么是按照法定赔偿50万元标准下由法官酌定,本案中如果经司法审计,被告欧莱雅的销售和获利大概不会是小数字,因此,可想而知,一旦侵权成立,必然“后果很严重”。

   有人也许会问,欧莱雅在化妆品行业鼎鼎大名,这个名不见经传的小公司注册的这么一个商标好像也没什么大名气,欧莱雅就是用了,肯定也说不上是搭它的便车,反过来是让它傍上大款更有名了,这够得上法律意义上的侵权吗?

笔者认为答案是肯定的,的确构成侵权。理由如下:第一,“蜜妍”是经履行合法申请程序注册并获得授权的商标,商标权人享有注册商标专用权。我国商标注册实行申请优先原则,未经商标权人许可,任何人不得侵犯。第二,“蜜妍”是文字商标,而且是不具有普通词汇含义的生造词语,具有商标法意义上很强的显著性。在商标法上,显著性越强,受保护程度越高。换言之,欧莱雅基本无法提出撤销这个注册的理由,其使用也不是基于商标文字的普通词汇含义而进行的使用,很难提出有效的抗辩。第三,“兰蔻蜜妍滋养系列”这种用法,从营销角度上,是主品牌(或者核心品牌)附带不同产品定位的子品牌的品牌组合,目的在于区分自己产品或服务的不同定位;从法律角度上讲,这种品牌组合中子品牌的使用也是区分商品或者服务的来源的,因此就是作为商标使用。由于这个子品牌商标与他人的注册商标完全相同,因此,构成了未经许可使用注册商标,属于商标侵权行为。

在某些特定情况下,在先注册商标由于处于弱势地位,被后来处于强势地位或者著名大企业使用而引起纠纷的,在知识产权法律上称为“反向混淆”。这并非我国所独有,美国1977年轮胎分销商Big O 因为知名轮胎制造商固特异使用其“Big Foot”商标而起诉并获得胜利就是商标反向混淆的经典案例。在我国,也已经有类似的判例, 2007年5月24日浙江省高级人民法院终审判决百事可乐公司停止侵犯浙江蓝野酒业有限公司的蓝色风暴商标专用权,并赔偿经济损失300万元。百事遂即停止使用“蓝色风暴”字样也就是出于避免反向混淆的原因。

然而,一份据说是商标局的批复却突然让这个案件出现逆转。在没有看到批复的原件之前,笔者非常怀疑这个批复的真实性,因为它似乎很蹊跷:目前本案在民事诉讼阶段,并不是商标侵权的行政查处,下级工商机关可以向上级机关请示,首先法院和当事人无需向商标局请示;其次就算是有人去请示了,法律规定人民法院依法独立行使审判权,不受任何机关团体干涉,对于法官正在审判的案件,上级法院非经法定程序都不能干涉,商标局似乎更没有必要回答;第三,就算商标局答复,由于个案是否构成侵权属于法律适用的专业判断问题,人民法院可以尊重行政机关的意见,也完全可以不予理睬(如果这样那商标局就被动了)。第四,再假设一下,如果这个蜜妍是欧莱雅注册商标,被晖琳这个小公司使用了,还会发生这么大的争议吗?显然不会。鉴于此,笔者并没有觉得这个案子有什么复杂疑难的法律争议,所以,在见到原件之前,也很难相信这个答复是真实的。

   情况已经很清楚了,接下来怎么办?欧莱雅在我国一直是以知识产权权利人和受害人出现的,在各种场合也都在直接或者通过民间团体间接督促中国政府加强知识产权的执法,增强透明度,笔者认为在这个案子里面欧莱雅也应该尊重知识产权游戏规则,道义上我同情所有尊重法律和知识产权的企业,包括欧莱雅和晖琳,对于某些抢注商标、域名谋取暴利之徒,笔者不屑乃至鄙夷,但是就像笔者很多外国友人说的“Business is business”(公事公办),必须尊重规则,由于中国的知识产权保护是大原则,本来改善各地执法就需要很大的努力,若再有大公司犯错了也不愿意尊重游戏规则的先例,今后的知识产权保护怎么办?欧莱雅再当原告时怎么办?所以,既然商标侵权是一个错,笔者诚恳的希望欧莱雅不要再犯规避法律责任的第二个错误。笔者作为专业的知识产权律师,希望作为跨国公司的代理人能依法打赢官司,希望在代理小公司时也能依法打赢,不遭遇地方保护的同时,也不希望遭遇强势公关或者外交压力,在知识产权保护的法律问题上,“让上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。

建议欧莱雅不要计较一城一池的得失,这个案子就是错了,这点损失欧莱雅也承担得起。毕竟欧莱雅更多的时候是作为原告和遭遇侵权的知识产权权利人。如果欧莱雅能听从笔者的建议,笔者愿意免费帮助其打赢两个维权官司弥补损失,但前提是无论输赢都要尊重中国的法治,尊重知识产权的游戏规则。这样,才无愧于欧莱雅负责任的企业公民形象。

 

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