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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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可口可乐收购汇源果汁的反垄断法分析   

2008-09-08 14:34:39|  分类: 责任公民 |  标签: |举报 |字号 订阅

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北京市广盛律师事务所上海分所刘春泉律师

可口可乐收购汇源果汁的申请材料据称已经上报商务部,这是反垄断法生效以来第一个社会反响巨大的并购案例,反垄断法能不能起到社会广泛关注和预期的遏制外资恶意并购的作用?大家不妨拭目以待。作为一名长期关注知识产权和反垄断的律师,笔者依据媒体披露的资料和汇源果汁的公告,尝试做如下分析,仅供读者参考:

第一个问题:这样并购交易要接受哪些法律审查?监管机关是否有充分的法律依据否决这个交易?

首先,根据中国现行的法律框架,外资企业并购案例一般共涉及三个层面的审查,即专门针对外资的市场准入审批;针对维护竞争秩序而不分境内外身份的反垄断审查;以及国家经济安全审查。此外,如果涉及国有企业,还有国有资产监督管理方面的监管程序必须遵守。如果涉及其他前置性审批,也要遵守,方能一步一步办理手续。

由于香港上市的汇源果汁是通过开曼群岛设立的壳公司来实现上市的,这里面可能有复杂的法律设计,可能运营内地资产的公司的股东因本次交易要发生变更,也可能通过全资收购壳公司方式达到间接控制,无需变更,但收购之后肯定导致实际控制人变化。根据中国外商投资法规,如果运营汇源果汁境内资产的企业是外商投资企业,其股权变更必须经商务部门审批,而不管反垄断法有没有生效。既然是审批,那么批准和不批准皆为题中应有之义。

 其次,根据反垄断法的规定,为了保护市场竞争,无论内外资企业,符合规定条件的并购都需要依法申报审查。根据目前的资料,这次交易符合条件,应当申报。根据反垄断法第25条规定,商务部收到申报材料后,有一个30天的初步审查期,如果认为情况清楚对竞争没有影响,可以不予进一步审查,反之,则应进入下一阶段,即进一步审查。

根据第27条的规定,审查应考虑六大因素:其一是并购双方在相关市场的市场份额及对市场的控制力。这里有一个关键词,那就是“相关市场”目前没有具体的官方解释,审查者对此或宽或狭的解释有可能直接决定判断结果。据媒体援引市场调研公司的数据,汇源果汁在中国纯果汁市场占有46%的市场份额,中浓度果汁也占到39.8%的市场份额,是毫无争议的行业龙头,可口可乐旗下的果汁子品牌也占有25.3%,位居第二。两者若合并,将占市场份额70%以上,将对统一等其他企业形成很大的竞争压力。而“相关市场的市场集中度”是考虑的第二大因素,第三、四、五分别是“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”;“对消费者和其他有关经营者的影响”;及“对国民经济发展的影响”(第六是兜底条款暂不讨论)。果汁饮料与纯净水、碳酸饮料等其他饮料还不同,因为果汁涉及到上游的果农的利益,由于果树的生长有周期、农时、丰歉等诸多因素,目前都是卖方市场,渠道和加工企业对上游供应商(特别是分散的农业小生产者)有决定性影响力,有可能出现上海早几年即已出现的大卖场被外资主导之后对炒货行业等上游供货商企业滥用市场支配地位的情形。考虑到我国大豆加工企业全面被外资攻陷之后导致我国大豆进口扩大,本土大豆种植陷入绝境,沦落到今天国家需要出台政策挽救颓势,建议农业部门对此交易对上游果农可能产生的影响进行研究,并提出公开的报告。

除了上述分析的硬条款以外,反垄断法还留有行政机关根据具体情况自由裁量的空间。

第二问题:是否应当否决?

“竞争法的目的是保护竞争,而不是竞争者”这是竞争法领域的基本共识。但这一常识经常被曲解或者误读。单纯从数字层面来说,第一加第二,第二的股东又是大饮料行业的龙头,这交易无论如何让人产生“可能排除、限制竞争效果”的联想,如果遭到否决也不会出乎意料之外。但是,反垄断问题从来都不仅仅是法律问题,也需要我们从经济、社会等层面有所考虑。

虽然说所有权人对自己拥有处分权,别人无权干涉,但是汇源的今天也不仅仅创始人和股东的功劳。税收、土地、政策优惠,各原料产地的大力扶持,等,包括汇源果汁这个驰名商标的成长,民族品牌本身都是重要因素。这一点从收购消息公布后网上高达8成以上的反对声音可以略见一斑。从这个角度讲,笔者觉得企业家应当对社会和公众常怀感恩之心。

目前中国股市正处于低谷,资产价值的洼地正适合并购。PE有变现脱身的需要,外资有控股的要求,可以肯定的是可口可乐不会做亏本的买卖,即便保留品牌也不过是子品牌,逃脱不了淡化或者消亡的厄运。虽然汇源果汁眼下有困难,但是在具体操作措施上,还应当考虑十年之后再回首今天这个并购是否正确。

横向竞争角度,可能产生一家独大,从外资对内资品牌尤其是天府可乐等饮料品牌多次“斩首”并成功雪藏、消灭之后,国内舆论对汇源果汁的命运的担忧,也应该会进入审查者的视野,鉴于有较多文章提到这些方面,本文不再赘述。

 

第三个问题:监管机关如果不批,有没有顾忌?

有,中国企业刚刚开始国际化和海外并购,就已经遭遇收购优尼科失败,收购IBM笔记本业务遭遇剥离核心实验室等挫折,但鼓励中国企业走出去仍是方向。今后,将会有更多的中国企业逐步有走国际化道路的冲动和能力。比较中国企业海外并购和跨国公司的在华并购,可以发现,我们差不多总是买别人已经资不抵债的企业,人家还担心国家安全不肯卖;人家则总是买我们的龙头企业,罕有遇阻,并购之后民族品牌获得发展的,绝无仅有。

在舆论上,应当坚决反对狭隘的民族主义,在实践中,应当严格依法维护竞争秩序,反对以国际惯例或者国际接轨为名,出卖国家经济利益。因此,在处理上必须具有高超的法律技巧以防遗留口实。

商务部如果否决这一案例的意义不在于汇源果汁自身的发展,而是宣告反垄断法真正进入跨国公司的视野。这对于整天对每个行业的龙头企业都虎视眈眈意欲收购的跨国公司是个提醒,那就是中国的竞争法不是花架子。

媒体的报道语焉不详,似乎隐隐约约可以猜测创始人是想控制上游果园供应和品牌,自以为可以全身而退,但无从查证。如果这一交易最终商务部要批准,笔者以为应当保证其上游果园和品牌不受外资控制,如果朱新礼自己没有足够的谈判能力获得这个合理的商务条件,那么商务部应当依照反垄断法第29条规定附加这样的条件,否则这次并购将对中国的果汁饮料行业产生长远的不利影响。

(作者为上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会副主任,中国电子商务协会政策法律委员会副主任,知识产权律师,文章仅代表个人观点)

上海市知识产权律师

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