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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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奥运隐性营销法律透视  

2008-08-26 16:18:12|  分类: 上海证券报专栏 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                       奥运“隐性营销”的法律透视

                                                     刘春泉

        北京市广盛律师事务所上海分所律师

       上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会副主任

      隐性营销(Ambush Marketing),又译作隐蔽营销、寄生营销或埋伏营销,并无统一的定义,大意是指未经获得授权的企业,巧借公众对奥运会(或者其他体育赛事)的关注,变通利用相关的商业标识元素进行营销,让公众感觉到似乎他们是正式的赞助商。由于这种隐性营销常常是正式赞助商的主要竞争对手,涉嫌对奥运商机搭便车,因而一直为历届奥运会的正式赞助商所诟病。

      奥运会的隐性营销问题由来已久,如洛杉矶奥运会官方赞助商是日本的富士,当时处于主场作战的美国柯达不甘落后,采取巧妙手段赞助转播奥运会的美国广播电视公司和美国田径队,于是人们就看到了富士赞助的美国奥运代表团的照片和由柯达赞助的美国奥运田径队照片摆在一起,导致许多观众认为柯达就是洛杉矶的官方赞助商。在亚特兰大奥运会期间,官方赞助商是锐步,而耐克把一块块广告牌覆盖在亚特兰大的市中心区域,主题为"你不是赢得了银牌,而是失去了金牌”,大抢锐步的风头。可见,隐性营销是奥运赞助商业模式的伴生物,与主办国知识产权保护水平无关。迄今为止隐性营销的最“成功”的案例,恰恰就是如今雄踞国际体育产业界前几把交椅的耐克等熟谙知识产权游戏规则的巨头。

      我支持奥运,但是判断和处理奥运隐性营销问题,必须尊重法治和专业性。隐性营销并非严格的法律概念,掌握公共职能机构的官员要慎用。只要不违反现行法律确定的游戏规则,隐性营销就最多是道德层面的问题。从这个意义上来说,有点类似“避税”与“偷税”,偷税是违法的,要打击大家自然无话可说,合理避税则是每一家企业都心照不宣的诉求,越是成功的跨国公司,越是巧借各国税制差异实现合理避税方面技高一筹。

       与隐性营销的商业术语不同,“隐性侵权”则是彻底的伪概念,至少中国司法机构只认定侵权和不侵权(或者不视为侵权),没听说有认定“隐性侵权”一说。

        在中国媒体近两年来关于隐性营销的炒作中,有几个案例影响颇大,广受关注:其一是蒙牛与伊利这对同城兄弟的奥运营销恩怨,其二是招商银行借道与visa卡合作,是否涉嫌侵犯中国银的赞助商权益?其三是史泰博与贝发关于史泰博以办公家具供应商的身份是否涉嫌对办公用品供应商贝发的侵权?此外还有新飞的隐性营销争议,因篇幅所限,不再一一列举,仅就有法律风险嫌疑最大的作些分析。

         就蒙牛和伊利的奥运营销之争,虽然从一开始的赞助商争夺就十分激烈,但是笔者相信大多数消费者有如我一样的心情,那就是将这对同城兄弟视为消费者的手心手背,我们期待这两头牛能像美国的两乐那样,保持良性的竞争,为中国企业营造良性有序的竞争氛围和商业文化树立榜样。美国的两乐虽然竞争激烈,但是,当可口可乐的一名员工企图将商业秘密盗卖给百事可乐时,他得到的是百事将此情报通报可口可乐并协助联邦调查局侦破此案。两家公司都清楚竞争必须在公平有序的环境下进行,这是两者的共同利益所在,否则两虎相争,必有一伤,甚至会两败俱伤。蒙牛和伊利这对乳业兄弟如能有序竞争,不仅得益的是他们自己,也会惠及公众。

         关于贝发与史泰博的争议,笔者注意到媒体报道史泰博一位高管的表态颇为强硬,声称贝发如果不服可以去奥组委申诉。但是,如果剔除法律以外的因素,对史泰博跻身办公家具产品供应商身份进行奥运营销的事实进行分析,笔者认为史泰博存在涉嫌侵权和不正当竞争的风险,理由如下:

        首先,笔者相信并假定,作为跨国公司,史泰博在法律的技术层面已经早有布局,不会犯低级错误。换言之,在获得奥运的赞助商合同以及进行营销方面,可以假定不太会违反合同。但是,对于独家供应商的排他性的认定,对于在后的不同产品供应商的奥运营销是否会造成相关产品和市场上的混淆,究竟是以公众的判断还是专业判断(合同)为标准,将会有很大的不同,甚至可能得出完全相反的结论。

      中国的商标管理部门在处理商标争议时,往往注重以专业判断为标准,依照商标法律和商品分类表等为依据,但是法院在处理商标纠纷和不正当竞争纠纷时,就有所不同,更倾向以相关公众的判断为标准。在史泰博这个事情上,笔者相信并假定史泰博在合同条款上都是符合的,虽然史泰博是以办公家具供应商身份在营销,但是在给公众的印象方面,至少作为笔者自身的经历来讲(截至本文发表笔者与两家公司均无任何关系,本文纯属学术探讨),如果不是为写文章做专门研究,真的没有注意到史泰博是办公家具而不是文具供应商,坦率地说,虽然之前使用过贝发的产品,笔者之前也不知道贝发是奥运的文具赞助商,而是以为史泰博才是文具供应商,因为史泰博的广告遍布上海的大街小巷,深入人心,都是“满足办公所需”,笔者事务所的行政部门也早已习惯向他们购买文具,看到有个奥运标志,谁也没注意是到底个家具还是文具的供应商。

      那么这样就产生了一个问题,如果在社会公众看来,容易误以为史泰博是奥运文具赞助商,那么,史泰博是否涉嫌对贝发的侵权和不正当竞争呢?

      在昨天笔者主持的上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会关于奥运网络知识产权法律保护的研讨会上,就有律师敏锐地提出,奥组委在贝发先获得文具赞助商资格的前提下,又与其竞争对手史泰博签署合同接受其做家具赞助商,明显违反体育赞助商“一山不容二虎”的行规。

     既然是合同,就应接受司法审查,奥组委又不是“不犯错误的国王”,在这个问题上,奥组委是不是也有法律风险?

      所以,尽管史泰博的高管信心十足的让贝发去申诉,假设贝发真的在奥运之后启动维权法律行动(毋庸置疑,这肯定会成为一个非常棘手的官司),但史泰博和奥组委是否有充足的理由胜诉,恐亦未必就一定能如其所愿。

     其次,我们再分析下形式上一切合法的史泰博是否有充分理由抗辩涉嫌侵权和不正当竞争?

      虽然从法律技术层面的专业判断标准看,一切都是合规的,但是,在中国的商标法和反不正当竞争法的判断标准上,都是“相关公众”,文具的相关公众就是社会大众,虽然史泰博的营销都注明了家具赞助商,但是其宣传一贯以办公用品广告示人,办公家具亦未超出办公商品范畴,应属相同或者类似商品, 因而在相同或者类商品上成为赞助商,显然对文具独家供应商的排他权利涉嫌侵犯,对社会公众造成混淆和误导,也应属可预见之列。

      那么,史泰博一切手续合法,若要认定其构成侵权和不正当竞争,在法律的技术层面有问题吗?

      过去,合法注册商标即使涉嫌侵犯著作权,中国的法院碍于成文法的不足,往往难以处理。但是,此类事情一多,最高人民法院以司法解释形式明确,涉及知识产权权利冲突的,以保护在先民事权利为准。虽然还没有案例来佐证我国司法机关在处理奥运赞助商的权利冲突(如有)时是否适用这一原则,但是,按照最高法院《民事案件案由规定》,奥运的相关商业标识许可合同均属于知识产权案件大类,适用此规定应无法律障碍。

     不知道在进行这样的分析后,史泰博的有关高管是否还对自己的行为依旧自信?

      笔者相信不是史泰博的律师没有这样的分析论证,而是即使这个侵权结论成立,按照中国目前的赔偿制度,赔偿金额也不会很高,与营销的效果相比,商家作出理性选择,也是情理之中的事情。

      至于对有人提出的关于隐性营销涉嫌侵权应立法规制的建议,笔者认为是不大可能成为现实的。因为谁也没有把握成为奥运永恒的赞助商,而一旦排除在官方赞助商行列之外,谁又会心甘情愿眼睁睁地坐失奥运商机呢?一定有比官方赞助商更广泛的商业群体反对。更何况多数隐性营销并无法律硬伤,若有,本来就可以按现有法律框架寻求救济,那就不是隐性营销的问题了。因此,奥运隐性营销在可预见的将来不会消失。

       官方赞助商的身份会让企业在奥运前前后后占尽先机,但是,商业成功之道还在于一贯的诚信经营,奥运作为事件营销,不过是锦上添花,如果寄望于赞助奥运一口吃个大胖子,那么弄不好不是大失所望,也会闹个消化不良。

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