注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

刘春泉律师电子商务专栏

IT,电子商务,知识产权和商事法律服务

 
 
 

日志

 
 
关于我

上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

网易考拉推荐
 
 

珊瑚虫QQ软件作者定罪的法律难题  

2008-03-24 21:54:00|  分类: 责任公民 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

珊瑚虫QQ软件作者定罪的法律难题

刘春泉 北京广盛律师事务所上海分所律师 咨询电话021 58356005

珊瑚虫作者陈寿福经北京市法院判决侵权成立,又被深圳法院一审判决犯侵犯著作权罪。笔者一向反对运用任何法律以外的力量影响司法公正,由于外人不可能像法官那样了解案件的事实、证据以及相关情况,因此,任何质疑都只能是学术层面的探讨。但是,鉴于本案存在的巨大争议以及引起的广泛关注,笔者以为,本案如果要让有罪判决具有说服力,还需要能够对如下法律难题作出令人信服的解释:

     控辩双方目前为止对北京法院的有关民事判决都没有提出申诉,应该都是接受的。因为北京的民事判决是生效的,那么至少可以认为双方对民事案件的事实认定是都认可的,那么就存在如下问题:

第一是根据法律和司法解释的规定,如果发现民事案件涉嫌犯罪的,应当移送公安机关进行刑事侦查。而本案北京两个审级的法院都没有移送,具体什么态度似乎应该是不言自明的吧?

第二是,如果嫌疑人的行为构成犯罪,那么,他的行为的收入就是犯罪所得,应当追缴。但是北京法院的判决是10万元赔偿,没有追缴。

第三,如果嫌疑人的行为构成犯罪,那么,排除法律和事实发生变化,这个行为应该是一直是犯罪的行为(著作权侵权与犯罪区别在于前者因为情节轻微而不认为是犯罪),也就是说,如果陈寿福编写的珊瑚虫QQ软件是犯罪行为,那么应当是自一开始就是犯罪(即陈编写珊瑚虫软件和提供该软件下载的行为构成犯罪),而不是后来因为在这个软件中投放插件广告赚了钱才构成犯罪,这样就很难解释腾讯邀请这个“犯罪分子”参加有关活动还赠送礼物;本案中,究竟是什么行为构成犯罪?是编写珊瑚虫QQ软件?提供该软件下载?还是因为在该软件中植入插件广告而获得了利益?犯罪的时间起止应该怎么确定?

笔者注意到在互联网档案网站上,似乎确实可以查到腾讯早期曾经提供珊瑚虫软件下载的网页,如果的确曾经在腾讯官方网站提供珊瑚虫版本下载现在却回过头来说这种行为是犯罪,似乎难以让人信服。

第四,仔细研究北京法院的民事判决,认定侵权的是什么?认定侵权的行为与现在刑事程序中指控的犯罪行为是不是一致?有什么差别?笔者还没有看到刑事一审的判决书,但是从网上看到的公诉书来看,两者是有区别的。

未经许可提供软件下载,哪怕软件是免费软件,也确属构成侵权。新浪等众多网站也都提供QQ软件下载,严格说起来如果未经腾讯许可也是构成侵权的,但是考虑到这类软件是免费的,即便网站未经许可提供下载也不能说是构成犯罪。

第五、如果陈的行为是犯罪行为,那么,所有曾经下载并还在使用这个软件的用户是不是非法用户?腾讯是不是可能对他们采取法律行动?笔者提醒那些仍在使用珊瑚虫QQ作为内部联系工具的公司,万一要是追究起来,企业使用珊瑚虫QQ作为内部工具也是需要承担法律责任的。

第六、由于运用珊瑚虫QQ的插件发布广告,这是嫌疑人的获利来源,这个牟利的方式损害的是被害人腾讯公司的什么权利?是不是实际的软件作品的版权权利损失?如果不是,以侵犯著作权犯罪的罪名就难以成立。但是笔者也非常不主张公诉机关用非法经营罪这样的口袋罪名去起诉。

如果是收费软件,一份软件5块钱,这一点没有异议,但是本案是免费软件,腾讯本身不是通过软件盈利的,因此,软件发布无论多少对其没有损害。

腾讯的盈利模式是通过发布广告。陈寿福与腾讯交恶的原因在于其利用珊瑚虫QQ屏蔽了腾讯的广告却发布自己的广告,因此,腾讯损失的是商业机会,可能发布的广告的终端用户的机会(但不会造成具体的经济损失,事实上腾讯的用户数和业绩也都是增长的,真正让腾讯担心的是它威胁到了腾讯的赢利模式),经济学上这叫边际成本。它不是已经实际发生的,而是可能发生的,边际成本损失不是刑罚保护的范畴。目前为止,刑法保护的主要还是现实的经济利益,边际成本和或有利益属于民法调整的范畴。

这一点可能有点抽象,举个例子来说,就像陈从腾讯偷了一个鸡蛋,虽然腾讯很会养鸡,可能将这个蛋孵出一只母鸡,再下100个蛋,如此类推,两三年就可以开一个养鸡场,从商业上讲,腾讯损失一个鸡蛋,也就损失了一个养鸡场的可能,可是这个可能是或然的,不能用刑法来处理,刑法只能处理偷一个鸡蛋的问题。陈寿福是侵犯了QQ软件的著作权,可是他的获利却不是直接来源于去侵权行为,而是插件广告,公诉机关把两层关系混淆了。

正确回答以上问题,将有利于公诉人回答辩护律师的质疑,因此,建议公诉机关研究一下。

  评论这张
 
阅读(39)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017