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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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刘春泉:略论现代企业法务战略  

2007-05-14 16:31:55|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                 略论现代企业法务战略
              来源:企业与法 | 作者:刘春泉
现代企业法务战略最早出现于日本和西欧。第二次世界大战以来,伴随着经济全球化,国际贸易日益普遍,跨国公司在两个或者两个以上的不同法律环境下运作,许多公司都设有专门的法务部,专门从事企业法务战略的研究、制定和执行。但迄今为止,各国学者对现代企业法务战略的确切含义并没有一个明确统一的说法,也很少有文章论及这个问题。随着中国即将加入WTO,中国的开放也日趋迅速。企业正逐步面对国际市场,受到国家权力所赋予的各种特权和保护正日益削弱并将最终走向消亡。在这种大环境下,企业必须学会作为真正独立的市场主体,运用通行的各种游戏规则来实现企业的发展并保护自身利益。尤其是在中国目前企业总体素质还不高、规模也不大,难以与国外航母级的巨型跨国公司相抗衡的情况下,研究现代企业法务战略的紧迫性就凸现出来了。

一、现代企业法务战略的渊源和形成原因

如果把有企业参加的法律事务都称作企业法务的话,企业法务有着比较悠久的历史。但真正现代意义上的企业法务战略却是工业革命以来特别是第二次世界大战以后,随着国际经贸联系日益密切,跨国公司迅速发展而出现的。这是现代企业法务战略产生的客观现实背景。正是由于这种现实需要的推动,日美学者最早在文章中提现代企业法务战略的概念,这是现代企业法务战略产生的理论渊源。其基本含义是指企业从战略的高度去认识和对待法律,全局统筹,利用法律提供的对企业有利的东西,规避对企业活动不利的东西,改变传统的纠纷发生以后才通过诉讼寻求法律救济的方式,变被动为主动。这样不仅能控制局面还能避免许多不必要的诉讼,节约成本,提高效率。在当今社会,企业往往在投资之前就对所在国的投资环境,尤其是法律环境进行深入的调查了解。各国往往都用法律和政策的优惠来吸引外国投资。常见的如税收优惠,我国曾长期推行的“两免三减半”即为此方面典型。再后来(大约是进入七八十年代),投资者越来越注重投资的软环境,特别是法制环境,随着现代企业法务战略应用的深入和发展,日本有学者在文章中提出了“战略性法律事务”(Strategical LegalAffairs)这一概念。这是迄今为止现代企业法务战略发展的高级阶段。

那么现代企业法务战略为什么会产生呢?传统的企业法务为什么不能满足企业发展的需要呢?从法理上看,法律是一种约束全体社会公民的一种行为规范。法律只是一种最低的要求。法律要求尽可能的公平,但却不可能照顾到现实生活中的每一个细节,也不可能预见到社会生活中可能发生的所有情形。法律所能做到的是在立法者的认识范围内,在其可预见的限度内,追求对所有适用对象的公平。在这种情况下,由于现实生活的千变万化,必然在法律与现实之间产生脱节之处,其可能的情形有:l、法律规定滞后于现实生活的发展。对这~点,法制不健全的发展中国家的法律工作者感受尤其深刻。2、法律规定超前于现实生活实际。如日本独占禁止法的反垄断部分制定以后,出于保护企业、鼓励发展等种种考虑,在相当长一段时间里未予充分适用。3、法律规定与现实不符,各行其是。如在某些国家里,法律规定是一套,实际操作又是一套,且往往以某种堂而皇之的理由作为借口。如某些国家迫于国际大环境不能用关税贸易壁垒来限制进口,就打出环保的旗号,运用提高环保标准等非关税贸易壁垒来达到其目的。这种非关税贸易壁垒比关税贸易壁垒更难对付。企业需要花更多的时间和精力去研究和解决这些问题。4、在有些情形下,法律为了保护弱者的利益和从追求对大多数人的公平出发,会为对方设立一些义务,这些义务若被恶意利用,就可能损害被利用一方的利益。例如,美国法律中有“开示”(Discovery)制度,若一个企业被控有垄断嫌疑,根据“开示”制度,该企业有义务公布某些资料以证明自己没有垄断行为。假设一个企业为获取对方某些资料恶意向法院提起某公司的反垄断诉讼,则该公司街公布资料证明自己无垄断行为,则正中对方圈套;若不公布,根据美国反托拉斯法,则又面临三倍罚款等巨额惩罚,在这种情形下,若以一般诉讼策略对之,首尾不能相顾,势难两全。

二、现代企业法务战略的含义

关于现代企业法务战略,目前尚没有一个权威的统一说法,根据《辞海》的解释:“战略”是指“重大的,带有全局性的和决定全局的计谋。”结合这个解释,笔者认为,与传统的企业法律行为相比,它应该有以下一些特征:

(一)前瞻性

现代企业法务战略是从预防的角度提出来的,前瞻性是现代企业法务战略的一个重要特性。传统的法律诉讼一般都是权益受到侵害之后才采取救济措施,这样做的弊端是:互、纠纷发生之后,即使通过诉讼取得救济,法律一般只给予直接经济损失的赔偿,虽然包含合理利润,但往往不如实际交易的利润高,有可能导致一方赢了官司,经济上倒不如另一方输了官司合算的现象。且对于标的较大的案件,律师费和诉讼费用也是一笔可观的开支,至于牵扯时间、精力,影响企业的生产和销售,就更不用说了。如某丝厂A与某丝绸进口公司B签定一份蚕丝购销合同,后因为B违约,A诉至法院,二审判决B赔偿A直接经济损失,但因诉讼耗时甚长,A未及时回笼资金组织生产,又遇国际蚕丝市场行情惨跌,致使其遭受重大经济损失。2、纠纷发生后,往往由于种种原因,举证责任困难。如上海某广告公司甲代理已公司一笔广告业务,双方传真往来达成协议。第一笔业务完成之后,乙按时付款,又通过传真进行了几笔业务。事后,当甲向乙追索广告费时,乙借口当时经办人已辞职,公司未留下任何证据原件而拒付,要求甲提供书面证据原件才同意付款。甲公司至此才发现与己所有往来都是传真件的复印件(因传真不易保存),法庭上不能作为证据,遂丧失通过法院强制追索债权的机会。现实生活中,当事人碍新朋故旧等关系,往往不十分重视证据的收集和保存,一旦发生纠纷到法庭上就显得捉襟见肘。3、即使证据齐全,诉讼百分之百能够胜利,漫长的诉讼时效也往往贻误商机。众所周知,当今社会是信息社会,市场瞬息万变,时间就是金钱,商机不等人。而诉讼都是有时效限制的。一旦卷入诉讼,往往容易贻误商机。而现代企业法务战略则是从战略的高度去审机每一笔业务,事先针对可能出现的问题采取相应的措施。如在上述广告公司一案中,该业务(合同)的合法有效是毋庸置疑的,问题仅在于没有证据无法通过司法途径要求强制执行。在这种情况下,一个可以考虑的办法是先不要泄漏本公司没有证据的“家底”,而通过“对账”或其他手段,间接让对方承认有此业务,待留下书面证据以后即可考虑通过诉讼途径解决。《国际商报》1999年4月3日第八版《徒手越洋,满载而归》讲述的也是一个类似的案例。中国河北某进出口公司于1996年秋向意大利B公司出口一批野味冻肉,由于仓库遭水淹,意方要求大量削减货款,而中方由于原经办业务员辞职未留下书面证据,只好亲自前往意大利讨债。后在河北省国际商会法律顾问的协助下,先闭口不谈自己无书面合同证据之事,适当作出让步,使对方签下了分期付款协议书。至此,一场危机才算化解,双方也得以继续保持合作关系。

加强预防,明确责任,也是法律对企业的要求。在保险法律关系中,有一条重要原则就是当保险单条款有歧义时,应作对被保险人有利的解释。这就要求作为保险人的企业事先周密细致地拟定保险单条款,尽力避免疏漏,否则一旦发生纠纷,就只好优先保护被保险人的利益。在《合同法》中也有类似的规定:“对格式条款的理解有两种以上的解释时,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。”(第四十二条)。

(二)全局性

现代企业法务战略是从整体出发,立足长远,全局统筹,如果单讲法务,把法务和管理等其他事务割裂开来,那就不是本文所指的法务战略。传统的企业法务往往是头痛医头,脚痛医脚,哪里出现问题才去补救哪里。在法律日趋复杂的今天,这已不能适应时代发展的需要了。例如,根据美国竞争法的有关规定,如果司法部起诉微软公司违反反垄断法构成垄断这一指控成立,则微软公司即将面临三倍赔偿的严厉惩罚。而且根据美国诉讼法的集团诉讼规则(Class Action),以后其他公司也可以提起同样的诉讼,而这些诉讼都可以援用前一案例而不必进行实体审理。也就是说微软公司可能面临无休止的诉讼和巨额的赔偿。这就是微软为什么不惜斥巨资聘请美国最优秀的竞争法专家帮他对付反垄断诉讼以立于不败之地的重要原因之一。再如,在美国市场上出售的玩具等消费品,警示标志多而且细致,这也是与其原来发生过的损害赔偿案件有关的。根据美国有关法律和判例,生产商有义务对其产品可能造成的危害提供详细的说明和明确的警告,否则若造成人身财产损害则面临巨额的惩罚性赔偿。据报载1999年我国就有一家玩具厂生产的产品弹引在美国被儿童误用造成伤害而被索取巨额赔偿的案例,这是值得国内厂商警惕和注意的。

从整体出发,全局统筹,就要求企业不仅仅考虑法律事务,不仅仅考虑当前的一个或几个案子,还要兼顾大局,兼顾长远,甚至作出~些牺牲以换取更大的利益。曾经有这样一个案例,一个老太太拿着一把用了10年的破伞到商场要求退货,如果单从法律的角度讲,商场本可以拒绝这一无理要求,因为保质期保用期早已过去了,但当时正值商场做质量宣传,商场经理毅然决定给予退货,此事经媒体披露,在社会上产生了较大反响,使顾客对该商场的售后服务和商品质量有了一个较好的印象,为商场赢得了声誉,其长远经济效益远胜于一把伞的价值。再如,1998年上海某高校的一家三产停车场,因管理不善致使一辆凌志轿车失窃,被保险公司索赔70余万元,因学校拿不出钱给予赔偿,经双方律师谈判协商,由学校承诺将此后若干年的全部车辆保险到该公司投保(保费远高于丢失轿车的价值),保险公司则放弃索赔的请求。这样,保险公司以较小的损失揽到了大笔业务,总体来说还是十分有利的;对学校一方来说,免除了赔偿,只不过更换了一家保险公司,并不造成实际损失,也不增加支出。双方皆大欢喜,可谓“双赢”( win-win),高明的企业法务战略专家就是要追求这样的结果。从法务战略的高度我们要铭记,我们的目的和任务是如何实现企业的最大利益,诉讼并非解决问题的唯一和最佳途径,并不是所有打得赢的官司都要打,有时候不打比打好,就不能打。现代企业法务战略区别于传统企业法务的一个重要特点,就在于他追求这种“不打”所带来的更大好处,更多更长远的利益。

在考察投资环境时,现代企业法务战略的这一特点表现得尤其明显。例如,

在吸引外资方面,税收优惠是常见的手段。有的国家虽然提供税收优惠,但外汇管理严格,外汇难以自由进出,这样投资者顾及资金汇出的风险,往往不愿前往投资,除非从政府方面获得保障。还有些国家,既提供税收优惠,外汇又能够自由进出,但存在管理透明度、地方保护主义和民族主义等问题,投资者自然也望而生畏。当然,不可能一个地方的投资环境在各方面都是优良的,很可能各有千秋、利弊并存,这就要求投资者根据实际情况权衡取舍了。

(三)主动性

现代企业法务战略是一种主动性的战略。但在具体策略上,它既可以是进攻型的,也可以是防御型的,以守为攻。其目的和关键在于化被动为主动,从而实现对本企业的最大利益。从现代企业法务战略的角度实施的每一个行为,其或者追求一个期待的法律后果,或者避免某种不希望的法律后果。不管是追求这种后果还是避免这种后果,其目的都是为了实现对本企业的最大利益。如在波音和麦道的合并过程中,双方估计到其合并可能会招致欧洲方面的反对,就在早期与欧洲方面进行接触并就有关利益分配作出安排,后来事实的发展证明,这一举动是明智的,“先下手为强”。由于未雨绸缎,早有准备,避免了欧洲方面的反对而影响合并的顺利实现。下面这个案例更能清楚地说明这一点。

香港某公司A(买方)与泰国公司B(卖方)签定一份购销合同,购买泰国一批货物,后因国际市场行情变化,A公司不愿再购买该批货物,提出以适当赔偿终止该合同。泰国公司不同意,委托香港一家律师行书面通知A公司,要求一周内履行合同,否则将诉至香港法院。A公司的律师接案后经审查,发现买卖合同没有管辖权的约定,遂迅速秘密在B公司所在泰国某地聘请律师抢先起诉B。B公司接到传票后暴跳如雷,但毫无办法,因为根据国际法原则,一般情况下不同国家法院不得对同一案件同时行使管辖权。B公司只得在泰国应诉。后虽一审胜诉,但因泰国法制不如香港健全,时效漫长,原告一再提起上诉,此案一拖十几年迄今未能决断。A公司由被动转为主动;相反B公司却由主动转变为被动,追悔莫及。从本案可以看出,企业法务战略要求在适当的时候抓住机遇,迅速出击,给对方以迅雷不及掩耳的打击。同时它也从另一方面提醒我们,在涉外诉讼中,一定要全面了解案件和对方所牵涉国家的各方面法律,尽量避免顾此失彼,尤其是在对方提出异乎寻常的优惠条件时,更要慎之又慎,切不可贪一时的蝇头小利而疏于防范,否则必然招致重大经济损失。

事实上,现代企业法务战略所运用的各种策略手段并不都是新发明的,传统的各种策略如果组合不同、运用得当,同样也可以取得令人满意的效果。正如同样由碳元素组成,因排列不同,金刚石和石墨的物理特性就迎然不同。拿破仑曾说过,200个法国兵和200个马木留克兵决战,法兵必败;500个法国兵和500个马木留克兵决战,旗鼓相当;1000个法国兵和1000个马木留克兵决战,法兵必胜。个中奥妙在于指挥得当,巧用计谋,而并非简单角力之争。

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