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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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立法保护“虚拟财产”应当缓行  

2007-04-27 15:37:52|  分类: 法律论文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                  立法保护“虚拟财产”应当缓行

               刘春泉 北京广盛律师事务所上海分所律师

摘要:网络虚拟财产是否应该立法予以规范是网络游戏产业发展而出现的问题,但是,虚拟财产的实质是什么?有无必要立法,立法能否解决现在的问题,本文的讨论揭示虚拟财产问题的实质并提出相应的对策建议。

关键词:网络游戏 虚拟财产  虚拟货币小额支付

正文:

导 言

网络游戏中虚拟财产即各种游戏中装备交易、盗窃、欺诈等问题是目前网络游戏产业发展中的一个大问题,2005-2006年,先后有几大网游企业[1]、部分律师[2]、专家甚至官员[3]都提出立法保护虚拟财产,以期促进网游产业发展。但是,从目前社会舆论和已经有的一些研究文章来看,对虚拟财产的认识并不全面,而且提出的理论解释和立法保护方案都有很大的缺陷。

者认为,至少从目前的认识水平来看,不能立法对虚拟财产进行保护,应该立法禁止虚拟财产交易,同时,应当借鉴体育事业的管理体系,设立电子游戏组织,建立一种系统化的机制,解决网络游戏产业面临的虚拟财产的欺诈、纠纷问题。至于盗窃等手段牟取非法利益甚至犯罪问题,则应该通过完善计算机信息保护等相关立法去完成。

一、网络游戏“虚拟财产”问题的实质

任何法律都是规范人和人之间的关系的,网络游戏中虚拟财产纠纷实质也是网络游戏运营商与游戏者(业内通常称为“玩家”)之间,游戏者与游戏者之间的关系。从本质上来说,这种所谓的“虚拟财产”与小朋友玩游戏时使用的小树枝或者火柴棒等其他游戏中据以计算成绩以决胜负之用的筹码并无二致。因此,网络游戏虚拟财产的实质就是游戏中的筹码。

笔者认为,人类社会发展了几千年,任何事物的发展都是继承中演化进步的,每一阶段的文明成果都是建立在前一阶段的文明成果之上,不能完全脱离。现在信息化时代的网络游戏立法也要继承和嫁接传统的法律体系,对于传统法律体系中不符合新的技术和其他特征的部分要改革,重新设计,但网络游戏相关立法不可能也不应该完全另起炉灶。

从根本上来说,虚拟财产存在形式实际是数据包,也有人从物理形态和传统物权视角来看,称之为“电磁记录”,也就是其并不是实际存在的物,技术上完全可复制,实际是否可复制取决于网络游戏公司的规则及公司怎么执行自己的规则;虚拟财产的功能、存废、灭失规律等也取决于游戏规则。

对这种“筹码”法律上究竟如何定位,是否需要专门立法保护,不能只看到这一个点,就这一个点讨论这一个点本身,而应该有前提,那就是游戏本身是否合法?因为网络游戏是一个包括物理宽带系统接入(包括有线和无线),计算机软硬件,游戏软件,网络游戏平台,游戏规则等子系统在内的一个大系统。其中,网络游戏规则,特别是涉及的“虚拟财产”产生、分配和流转是否合法?是否应受法律保护?这是要放在这个系统的大背景条件下去考察与讨论的,不能只就游戏中的虚拟财产讨论虚拟财产本身,否则的话,今天的网络游戏公司设计的是出售“虚拟财产”方式获利,如果明天法治健全了,虚拟财产盈利能力不强了,再设计出个什么“虚拟人格”、“虚拟年龄”或者其他什么名堂的东西,我们还要不要也跟着立法呢?

传统民法上,作为物理上有形形态度的物质财产(动产和不动产)之所以受到保护,或者无形的财产权利(债权、知识产权)之所以受到法律保护,实质上是因为社会需要这些物权或者债权的游戏规则,以便让社会生活的主体各行其道,有序运行。

相对“虚拟财产”来说,物权的物理载体“物”具有客观性,自然规律性等特点,其存废、演变的规律不受人的主管意志所掌控,但虚拟财产本身是游戏公司设计出来用于游戏者娱乐和公司谋利的工具,不具有客观性,而是可以由人的意志决定存废和演变规律的。比如,最近媒体披露的盛大网络游戏公司原副经理利用职务便利,虚拟游戏装备,结果被判刑。该被告人在陈述中就称,所谓的“最厉害的武器道具屠龙刀,在我眼里它的数据代号就是208。”[4]这说明姑且不论这种装备的设计成本是多少,但是复制的成本几乎可以忽略不计。如果对这样的虚拟财产立法保护,那么网络公司要是无限制的复制,相应的后果谁能预料?所以,立法要讨论的不是保护虚拟财产,而是该不该承认目前这些网络游戏公司设计的游戏规则,而网游公司呼吁立法,目的其实也在于期盼立法对其营利模式予以承认。

对于债权、知识产权等权利来说,的确也是人为虚拟出来的人的行为规则,但是这些游戏规则是人类总结了历史经验,通过代议制等方式的公权力和正当程序后制定出来,具有约束力的行为规则。而虚拟财产则不同,虚拟财产是游戏公司自身制定的游戏程序和规则的产物,其规则的制定和修改到目前为止还掌握在游戏公司自身手中,并不接受监督,也就是说,这种虚拟财产本身并不具有“公权力”和“正当程序产生”这样可以对不特定公众具有约束力的法理基础。从理论上来说,网络游戏公司并无门槛限制,任何人有资金和实力都可以开发和运营网络游戏,也就是说,所谓的“虚拟财产”今天可以是“装备”、“宝物”等,明天也可能是其他新的网络游戏公司虚拟的其他形态或者名堂,是不是我们的法律对这些东西都采取“英雄不问出处”态度一律予以保护呢?如果不是,那么,这中间的界限又该划在何处呢?

二、为什么不能对虚拟财产进行立法保护

如前文已经提到,完整的“网络游戏”其实并不只是象一般游戏者看到的那样只有游戏平台和游戏者,它应该包括下列几个层面的元素:物理的网络链接(不论是有线还是无线,电脑对电脑,手机对手机),游戏软件(包括网络游戏平台和客户端),用户及运营商,游戏规则(虚拟财产就是游戏规则的一部分,这里往往暗含了运营企业的营利模式,例如现在很多网络游戏公司的营利就是靠出售游戏装备等方式实现的)。我们发现很多网络上发表的研究虚拟财产的文章讨论的只是其中的“游戏规则”这一个层面,但是若要讨论是否从立法的高度让国家公权力介入这个领域,那么无论如何不能不对其他层面的事情有所明了,否则,立法就可能就会“一叶障目,不见森林”。

首先,虚拟财产概念难以界定,保护虚拟财产的实质是网络游戏公司寻求对其营利模式的法律确认。

有学者认为,玩家付出了金钱和时间,获得虚拟装备、虚拟货币等虚拟财产就应该获得法律保护。从马克思主义政治经济学的劳动时间和劳动价值理论的观点来看,这种观点是有一定道理的。但是,玩网络游戏本身能算“劳动”吗?以及这种“劳动”是不是能创造价值?这是需要进一步探讨的。目前,已经有一些网吧,组织游戏者日以继夜地打游戏然后出卖虚拟财产盈利[5],也有一些年轻人以打游戏作为谋生手段,外国媒体估计这个群体已经达到数百万人之巨[6],如果要立法,这个群体的利益以及可能产生的影响是不是也要予以考虑?

至于游戏者付出金钱购买虚拟货币或者装备等虚拟财产,则可以按照传统法律体系下合同关系的相关法律来解决。

其次,虚拟财产概念难以界定,如果立法保护,虚拟财产的内涵和外延必须清楚,可是网络游戏中,虚拟生命,虚拟地域,虚拟货币,虚拟的其他一切事务都是游戏设计者创造的,由公司运营的,一旦游戏公司关门破产,只要服务器一关,这些所谓的虚拟财产就会化为乌有。那么,对于这样的一种社会现象,值得我们动用国家的公权力来介入吗?

何况,国家公权力是以纳税人的税收来支撑的,而维护网络游戏的秩序本来首先应该是网络游戏运营商的责任,通过国家公权力介入网络游戏,是以纳税人的钱帮助网游公司维护其游戏规则和经济秩序,这本身是否妥当就是需要探讨的。

当然,笔者并非主张国家对网络游戏不闻不问,对于通过盗号、计算机病毒等方式盗窃虚拟财产的,国家应该立法惩罚盗窃个人计算机信息的违法行为,而不是直接立法保护虚拟财产,对于虚拟财产,应该首先是游戏公司的责任,必须设计合理的游戏规则,避免盗号和虚拟财产赃物交易的发生(目前,从技术层面来说,并非虚拟财产问题无法预防或解决,而是出于成本、效益等考虑,在法律没有强制性要求的前提下,企业不愿意花大力气去解决这个问题),对于单独依靠个别企业无法解决的问题,则应该设立类似体育争议解决机制的行业协会这样的机构,解决游戏用户之间,游戏者与游戏运营商之间的矛盾,而不能轻易动用司法介入的手段。

国际上体育的争议历史由来已久,重大的体育争议例如奥林匹克运动会金牌这样的荣誉,其重要性何止亚于网络游戏?但是并没有人呼吁立法,把其纳入司法渠道。我们国家虽然需要倡导法治,但是法律并不是万能的,也不是任何问题都需要或者适合通过法律和司法手段去解决。

游戏就是游戏,网络游戏公司出售虚拟财产作为盈利手段,在传统法律中,属于买卖合同关系。就合同的对价理论而言,如果网络游戏公司收取游戏服务费,提供游戏平台服务,是符合提供服务的合同关系特征的。现在由于竞争激烈,网游公司实行免费,而通过出售装备赚钱,网游公司这个收费的对价是什么?在法律确认前,虚拟财产并不是一个法律概念,也不是为现行法律保护的“财产”,是不是虚拟财产在法律认可前就可以出售,可以作为对价,这是存在疑问的。至少在物权法的体系下,很难给出一个合理的解释。

如果明确“虚拟财产”就是对价,那么虚拟财产应该是被法律认可的财产或者行为,如果这样,虚拟的游戏哪些行为应该被法律认可并规范,哪些不应该,界限在何处?不解决这个问题,那么如何能说盗窃虚拟财产要承担责任,而游戏中烧杀抢掠的行为不需要承担法律责任呢?曾经有人因为网上结婚而被配偶提出离婚的报道[7],是不是我们对网上结婚等行为也要立法呢?

网游不宜由公权力介入。就像体育赛事中哪怕是服用兴奋剂,也没有动用公权力去启动司法程序判刑定罪的,对于网络游戏及虚拟财产,窃以为游戏就是游戏,如果玩游戏哪怕是因为作弊而获刑,这恐怕不是我们刑法的目的。我们是不是要思考一下网游公司目前这种营利模式是否合理?是否需要改进?而不是一味课以刑罚。

三、对网络游戏及其“虚拟财产”争议问题的若干对策建议

前文已经提到,虚拟财产问题的实质是网络游戏公司要求法律认可其商业模式。对这个问题,笔者认为,既要扶持网络游戏产业的发展,又要兼顾社会公共利益。

首先,国家鼓励网络游戏产业的发展,但要加强网络游戏的规范与自律性监管。

网络游戏目前是利润丰厚的产业。但是,网游本身有未成年人沉溺等弊端,从报道来看,多次发生游戏少年沉溺游戏导致自杀等悲剧事件[8]。医学界对于医学发展有可能有争议的问题,会有伦理委员会讨论决定,网游是否可以考虑设立类似的社会公共利益委员会?要求网络游戏公司在设计游戏时内部设立或者聘请社会独立人士设立社会公共利益委员会对设计过程进行监督,国家文化部门在许可有关网络游戏上线运行前,应当组织听证程序,由社会独立人士中的律师、社会学家青少年问题研究专家、等专业人士组成专家组进行听证论证,然后再决定是否许可游戏上线。对于不予许可的,可以允许修改后重新申请或者向另行组成的专家组上诉。

其次,要明确解决虚拟财产纠纷首先还是网络游戏服务提供商的责任,当然,国家也要给与扶持和帮助。

应当看到,网游的公司技术上是可以解决盗号等问题的,但是安全与便利,商业成本永远是矛盾的,这就是商家为何要把责任推给法律。借助于公权力介入而解决矛盾。

虚拟财产实质是游戏规则,实际是一种游戏的筹码,是公司设定游戏规则的产物,也就是说来源于私权而非公权,这种认为游戏规则既没有代议制机构的授权又没有正当程序,寻求公法救济有无法逾越的障碍。所以,网游公司应该在设计游戏时尽量考虑周全,不能自己盈利而将问题推给国家和社会去承担。

四、目前的虚拟财产问题的处理非常混乱,国家应当立即着手解决

目前,在上海的司法实践中,以虚拟财产起诉的民事案件法院不予受理,但是在其他省市,已经有类似案件起诉并判决。在上海,虚拟财产的刑事案件在黄浦法院、浦东法院等法院都有先例。可见,各地对虚拟财产的认识是比较混乱的,亟需国家统一筹划。

社会各界提出立法的呼吁出发点是好的,但是存在无法逾越的困难:即这个要保护的对象不是客观存在,权利并非来源于公权力的(经过代议机关的法定程序),因而不能通过立法解决。

从技术层面,虚拟财产无法与虚拟的其他行为区别开来,因而欠缺可操作性。

不是所有的事务法律都需要或者能够规范,幼儿园对孩子成长也是有影响的,但是不是因为有影响就必须立法解决。国际体育赛事也是重大的,但是国际奥委会和各种体育组织也解决的很好。

解决办法只能是设立网络游戏行业协会或者类似组织,当然不是要消灭游戏运营公司的盈利模式,相反制度设计应该要促进好的游戏公司发展,不能让老实人吃亏。

可以考虑的具体模式:由运营商,游戏者代表及法律专家组成中国游戏产业协会,并设立仲裁机构,对虚拟财产纠纷进行仲裁;对于不能仲裁的纠纷,例如盗窃帐号、等行为,以侵入计算机系统等罪名惩处。要禁止直接以虚拟财产为由进行法律处分。

结 语

综上所述,笔者认为,要解决目前网络游戏虚拟财产问题,不是立法解决,而是应该借鉴目前世界范围内体育事业的管理模式,通过设立一个系统性解决机制,保护和促进网络游戏产业的健康发展。如果一定要立法,也是立法对网络游戏进行监督和规范,而不能因为出现虚拟财产的热点争议就盲目立法,否则这样的立法有可能就经不起实践和历史的检验。

作者:刘春泉

 北京广盛律师事务所上海分所律师

 上海律师协会信息网络及电子商务研究委员会副主任

 全国律协信息网络及高新技术专业委员会研讨员

 


[1] http://www.tencent.com/about/mo_dt.shtml?/about/2007/20070109.shtml 访问日期:2007-3-28

[2] http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-12/24/content_1246259.htm 访问日期:2007-3-28

[3] http://tech.163.com/07/0320/12/3A1CGPBA000915BF.html 访问日期:2007-3-28

[4] http://it.people.com.cn/GB/42891/42894/5524010.html 访问日期:2007-3-28

[5] http://info.research.hc360.com/2006/07/24090720944.shtml 访问日期: 2007-3-30

[6]

[7]  http://news.tom.com/1002/20031224-544229.html  访问日期:2007-3-30

[8]  http://news.xinhuanet.com/legal/2005-10/31/content_3708026.htm 访问日期:2007-3-30

 

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