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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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回避是不是一项软权利?  

2007-03-27 19:06:29|  分类: 责任公民 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  说起来当律师也不少年头了,每次庭审法官都会例行公事询问我是否需要申请回避,我也都回答不申请,就这样一直相安无事。
  可是最近,一个不大的诉讼案件中,因为承办法官在拿到诉讼材料后多次表示原告起诉没有道理,而且拒绝按照我们的申请开具调查相关证据材料的调查令,第一次庭审时法官甚至干脆直言不讳说原告起诉肯定要输掉。因为这案子,我的当事人是一个小伙子,买房子结婚,家境算不上殷实,新房子买了还准备和父母同住。可是开发商不知何故把两个卫生间改成一个,而这套房子的另一个卫生间在主卧室内,如果没有另外一个卫生间,那父母必须到主卧上厕所,这样,小伙子结婚和父母同住的计划基本要落空。从买期房到交房后与房产商交涉,前后三四年了。现在上海房价这么贵,想再添置一套房子那可不是想买就买得起的。
   小伙子说什么都想不明白,售楼小姐的介绍是两房两厅两卫,交房时从表面看去也是两个卫生间,可是开发商为什么把下面的管道去掉了?交房时没怎么在意,再说开发商是要买房人先签字再去验房和收房的。签完交接书,再去找开发商交涉,却发现人家早就预先设置了陷阱,2000版的上海预售房买卖合同是有一个附件标识房型结构的,可是现在这个附件是空白。开发商说你没证据说我是两个卫生间,还抵赖说验房时你已经认可了。
  法官可能也是出于好心,她仅仅看到这个附件是空白的,就认为这个空白没有约定清楚,原告胜诉几乎无望。可是她不知道我们律师也不是吃干饭的,已经注意到这个现象并在动其他的脑筋寻找证据(具体涉及秘密不公开)。案子还没有开始进入审理法官却就已经告诉结果败诉,一下把当事人激怒了,于是我碰上了进入律师行业以来第一次当事人申请回避。
  我是警告当事人不要轻易申请回避的,因为根据诉讼经验,几乎没有或者很少碰到申请回避后轻易回避掉的先例。如果申请后驳回,案件还在原承办法官手里,案件判决前先和法官闹翻了(中国人可都是重视面子的),这个后果有多严重,不需要我的多讲当事人也是可以明白的。
  为了尽量顾全承办法官的面子,又防止万一败诉当事人怪我不支持他申请回避,我只能建议当事人不要开庭时当庭提出,以免场面尴尬。好在当事人接受了我的意见,赶在开庭前书面提出,这样算是避免了当场申请回避的尴尬。申请回避的理由是法官未审先判,无理由不给调查令等。
     不出我所料,法院果然驳回申请,也没什么理由,大致就是不符合法律规定的之类,连个裁定都没有。当事人不服,再申请复议。还是驳回。
     坦率地说,我非常不理解,现在不是说建设和谐社会吗?每个法院几百个法官,为什么法院不许当事人申请回避呢?现在法院对很多老百姓不断信访甚至缠诉头痛不已,为什么不从头上采取措施避免呢?象这样的案例,法官还没审理,先下结论,显然丧失中立,虽然法律上没有这样的规定,但是民诉法规定的回避情形是必须回避的,而没有规定除此之外可以不回避啊。而司法中立这是法律的基本原则,如果法官从一开始就明显带有偏向性意见,这样的法官不回避,让谁能信服我们的法院和司法裁判?
   这个案件裁判结果还不知道,可是如果没有程序的公正,这个实体能否公正,那是相当让我担忧的。
    写到这里,想起一次听讲座一位法官讲过一段他的趣事:说是某老百姓突然申请他回避,原因是他对对方的代理律师笑了笑(因为是熟人),而没有对他笑,后来他就只能按照程序请院长决定,两次程序均被驳回后,当事人还是不同意,而且拒绝进入法庭开庭,这位法官于是严正声明:你再不进来我视为你自动撤诉。于是,当事人老老实实进来开庭了。
   这位法官讲这个故事的出发点是教育我们,老百姓素质差,同时法官也要小心,即便对认识的律师也不能随便笑,免得给人留下把柄。做法官要言行谨慎,这一点我是赞同的。可是我想不到的是,当我把这个故事转述给另外一位法官时,反应却是“不以为耻,反以为荣”。
  这又从何说起呢?我于是惊讶地向那位法官请教。他说,这位法官在,目前法律上是确实挑不出毛病的。可是这样法官判的案子,注定是不会让人心服口服的,因为他是在拿权力压当事人。
  这个事情其实并不复杂,听我转述故事的法官甚至说,如果换了他,当时道个歉,哪怕用玩笑的口吻,说对不起我只和对方打招呼没有注意到你,确实欠缺平等对待了,那么当事人也许未必真的要申请回避了。说到底,当事人这么作是为什么?还不是怕没有平等地位被人黑吗?
    真诚是骗不了人的,听了后面这位法官的故事,我顿了半晌,才冒出这个年头。
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