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刘春泉律师电子商务专栏

IT,电子商务,知识产权和商事法律服务

 
 
 

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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上海市电子商务立法的若干问题与建议(下)  

2007-01-31 15:43:55|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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三、上海电子商务立法的几个亟需解决的问题

  鉴于前文所述的这些特点,电子商务的地方立法可能需要是一个综合性质的立法,而不是一个行业立法,也需要兼顾实体与程序,甚至还要跨领域,涉及到传统几个部门法的问题。依笔者一管之见,下面几个问题是目前需要马上解决的。

第一、       立法规范的主体范围

  目前已经有的电子商务立法和学者讨论中,比较多涉及到电子商务平台企业,支付企业,买卖双方,认证企业。这些当然是必须的。

笔者以为还要增加基础电信服务商,包括有线和无线的,因为他们是网络物理接入的服务商,他们直接决定电子商务的交易安全和基础。另外还有信息安全方面的主体,包括电子交易软件、杀毒软件服务商,以及黑客。

  第二、电子商务相关企业的营利模式及市场准入问题

电子商务企业,尤其是提供网上电子商务平台的企业的营利模式是需要研究的,是否认可现有电子商务企业的营利模式,如果不认可,法律上如何给企业的营利留下空间,这是需要解决的问题。现有的电子商务企业中,有的营利是通过支付手段实现的,但是根据我国的法律法规,支付和结算实际上是一种金融活动,现在以工商银行和招商银行为代表的电子银行已经蓬勃发展,是否认可现有的企业的经营和营利模式,如果不认可,又怎么给他们一个营利模式,这是必须深入研究的。对于电子商务企业来说,如果地方立法认可了他们的营利模式,无疑也可以帮助企业消除后顾之忧。企业可以增加投资,扩大发展。

一旦确定了营利模式,接下来就有一个问题,就是对电子商务企业是否需要进行划分和规范,现在电子商务市场基本没什么市场准入限制(特殊商品例如药品和烟草等,有关部门另有规定),理论上,有BCB-B,C-C,B-B+C,B+C-B+C)这么几种,但是,作为B(企业)和C(个人)的风险识别能力和抵御能力是有显著差异的,相应地,法律制度设计应该有所差别,对于电子商务企业,特别是提供电子商务平台的企业,是否准许其资深经营B-CB-B服务?如果许可,如何预防类似券商挪用保证金或者自营与经纪业务混同等业务风险?这些是我们需要考虑的。

市场准入的第三层面是有一些领域,根据该领域特点或者上位法必须明确排除出电子商务的序列,其相应电子业务必须另行立法规范,这些包括,房地产等不动产交易(电子签名法有规定),电子金融(银行、保险、证券、期货),等。

第三、小额争议的解决机制

  目前社会上反应集中的一个问题就是电子商务的诚信问题,发生争议后无法解决,是限制电子商务进一步发展的一个瓶颈。上海目前实行电子商务行业协会接受投诉,可是没有强制力,只能是权宜之计。要解决这个问题的,可能需要引入保险(保险企业开发并提供交易保险服务、诉讼风险保险服务)、小额争议仲裁、个人诚信系统(将不良记录记入个人诚信档案)等形成一个系统解决机制,通过制度设计引导企业和个人诚信,而不是指定某个行政部门去监管。

  由于诉讼是基本民事制度,地方立法不能突破上位法限制,但是笔者以为通过在仲裁法框架内设立小额争议仲裁,让当事人选择少付钱不开庭还是多付点钱正常开庭,并且通过仲裁规定设定短时间速裁机制,再通过仲裁员公开选任和公示,裁决书公开等手段监督,相信不仅可以操作而且可以保证公正和公信力。

第四、数据安全

首先,由于我国目前电信服务主体比较集中,如上海固网的电信,移动的上海移动,等,有些企业甚至垄断某些地区的网络接入服务。而要确保电子商务安全必须破除垄断。

其次,必须要求进行异地灾难备份和制定紧急情况预案,以防一旦遭到台湾地震这样的突发事件,引发恐慌和挤兑等事件。

  再次,对于“网银大盗”这样的恶意软件,必须给出民事赔偿的制度设计,让恶意软件承担民事责任。

 第五、反不正当竞争

对于电子商务出现的虚假注册网络实名或者关键词,或者恶意改变搜索引擎的搜索结果或者搜索结果的排名,等,这些反不正当竞争法都没有规定,应当予以规范,以便倡导企业诚信经营。

第六、点击合同的效力及格式条款的规制

  网络和软件中点击合同是常见的现象,但是,单纯合同法的格式合同的相关规定,不足以解决现实的问题,这方面需要深入研究并进行规范。

四、小结

   电子商务的问题远远不止于本文以上提到的这些,由于篇幅所限,只能摘要论及。笔者认为,对于支付和认证、电子签名细节等方面,由于涉及到和其他企业的互联互通等问题,宜由国家部委层面研究出台规定,地方不宜作出太具体的规定。

  上海电子商务立法的提案和讨论已经有两三年了,但是进展还比较缓慢,应该说这和电子商务的飞速发展是不相称的,不利于上海电子商务的发展,建议市人大可以考虑将立法公开招标,以便加速法律草案的制定和讨论过程,尽快出台这部法律,并让其发挥应有的作用。

(作者为上海市律师协会电子商务及信息网络研究委员会副主任,北京广盛律师事务所上海分所律师)

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