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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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反垄断的法律就叫“反垄断法”?  

2006-03-31 14:31:55|  分类: 责任公民 |  标签: |举报 |字号 订阅

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反垄断的法律就叫反垄断法

最近,无论从媒体的报道还是从今年两会代表的提案言论来看,对《反垄断法》的期待都非常之高。笔者虽然并非这方面的专家,但是,从本人从事知识产权律师的工作实践和思索来看,窃以为,反垄断的目的和动机是好的,但不是反垄断的法律就该叫“反垄断法”,从立法学的角度来看,这部身负众望的法律如果定名和定位为《反垄断法》,则恐怕难逃不久的将来即会暴露出不能适应现实的需要、因而不得不修改的命运。

“反垄断法”的定名依据是什么?应该是这部法律的功能和定位。从社会各界的言论来看,实际上大家对这部法律破除垄断,尤其是制约外资垄断、行政垄断、滥用知识产权垄断的期望值非常高,目前的许多领域,过多的外资优惠已经导致外资全面控制了许多领域,比如上海的流通业中,大卖场已经基本全面被外资控制,而在目前生产力发展到买方市场阶段,渠道的力量实际上能够左右上游产业的命运,前几年家乐福与炒货行业之间的争议,就是这方面的显例。因此,事关经济安全,不能不居安思危,防范于未然。

但是,也不能仅仅因为这一点就定位为“反垄断”,命名为《反垄断法》,因为,深入思考一下就不难发现,所谓够不够成垄断,垄断的危害性、反垄断等,说到底是一个市场主体的竞争问题。换言之,正常的市场机制下,竞争充分的话,就解决了垄断问题了;竞争不充分,垄断就不可避免。而且,在我国目前情况下,如果欠缺正常的市场机制大前提,那么垄断不垄断都不能解决非正常竞争问题,于消费者和社会公众的利益无补。

说到竞争,可能马上就会联想到我们已经有的《反不正当竞争法》,这部法律虽然由于制定时间较早,受当时的历史局限性不可能前瞻性的预测到现在的情况,但是这部法律确实也发挥了相当积极的历史性作用。由于历史的原因,这部法律条文比较粗,缺乏可操作性,对于行政垄断、“合法”地滥用知识产权而形成垄断,外国产品倾销而形成垄断等,缺乏规定;已经有的对于不正当竞争的界定和规制,也欠缺有效的制约措施,对于国际上普遍禁止的卡特尔行为,基本也没有涉及。所以,在我国没有什么企业动不动象美国的微软公司那样受到美国司法部反垄断的诉讼威胁。现在司法实践中,对于反不正当竞争法的利用不少都表现为在知识产权诉讼中作为一种辅助手段。真正以不正当竞争为案由并且取得实效的案件,很少见到。

所以,笔者以为,反垄断的立法应该和反不正当竞争法的修改一起,整合为《竞争法》的立法。

从外国的立法来看,美国的法律叫“anti-trust law 反托拉斯法,虽然很多国内法律专家把他直接翻译成反垄断法,以笔者一管之见来看,这其实是不准确的,trust不等于垄断(monopoly), anti-trust 也不等于反垄断。因为美国的Anti-trust law里面实际上也是规制竞争的行为,反垄断也是为了维持公平和充分竞争的秩序。而且,美国的谢尔曼法(Sherman Act)出台有它的历史背景,现在美国的竞争法专家和著作谈到这个问题时,一般也都是Anti-trustCompetition同时提到的。所以笔者认为,我们的立法宜直接命名为“竞争法”,在竞争法中再设专门章节规定反垄断问题。

国内的“反垄断法”专家已经深入研究的许多反垄断的问题,在此,笔者不再赘述。笔者想提醒读者朋友思考一些在新技术日新月异情况下用反垄断的视角也许难以解决的问题,这些也是我认为要制定竞争法而不仅仅是反垄断法的原因之一。

首先是由于新技术的发展,或者由于行业本身的特性,造成了这个行业本身的市场竞争主体不多,如果机械地按照反垄断的观点,这些主体可能都成了垄断;或者虽然都不够成垄断,但是,由于利益的关联,他们之间的竞争还是不充分的。比如,信息网络技术发展中基础设备的供应商,电脑桌面操作系统,互联网的搜索引擎,市场集中度都很高。

在目前阶段,这些公司作为既得利益者都极力鼓吹这些是基础性领域,类似于高速公路这样的传统基础设施,不能大家一哄而上,都去竞争。坦率地讲,这些观点和支持垄断的一些经济学家们的观点也是不无道理的。毕竟只有垄断的巨大经济利益诱惑才能导致敏锐的商人为对未来的预期而不惜投入巨资研发,这样的才不断促进科技的发展。但是笔者以为,认为反垄断压根就是个错误的命题的经济学家们的错误在于,既然在政治领域,几千年来的历史已经证明了相信道德和冀望于明君贤相是靠不住的,那么,在经济领域我们没有任何有利的证据可以相信象微软这样的软件企业就是最好的选择。相反,只有竞争法对小的市场主体提供了保护,使之免遭垄断者的恶意挤压,才能有新的公司和新技术诞生壮大的空间。

从最近一百年的经济发展史来看,在一定的历史时期,如果不是新的技术的诞生,已经很难改变既有的市场格局。而新的技术诞生过程中崛起的新的巨人,在成长过程中无一不是遭到庙里旧有的老菩萨们的强烈竞争压力。

比如,就是在中国市场,尽管许多熟悉国产金山WPS OFFICE软件的人都知道,金山的办公软件实际上比微软的更符合中国人的需要,更贴近中国使用者的使用习惯,但即便金山软件免费下载,金山的用户还是不能与微软的办公软件用户数量相提并论。

就知识产权的观点来看,如果单纯从反垄断的角度出发思考制度设计,有些问题就会出现两难局面,比如,有的专利技术本身市场很小,在他的领域内他就占据了相当大的市场地位,但是这些企业有的本身也不大,和我们要反的垄断也不是一回事。比如现在有的汉字输入技术,在特定的市场份额可能很高。但是绝对数并不大。而有的企业滥用知识产权,或者受其他非市场因素影响,虽然市场占有率不见得能达到法律规定的标准,但是却是实实在在的不公平、不充分的竞争,价格高,损害消费者利益。比如,某些公司通过种种途径将自己的标准变成国际标准,又反过来对所有企业生产商征收高额专利使用费。我们国家目前的房地产行业,最大的企业的市场占有率也不过12%,但是这个行业的竞争实际很难说是真正的市场化的,充分的,当然这里面的原因很复杂,可能也不是一部竞争法所能解决的。

叫“反垄断法”基本还只能规制国内问题,而目前国际贸易保护主义有抬头之势,例如美国的337条款对我国的企业造成了很大的威胁。从竞争法的角度来讲,某些企业因为正常的商业竞争难以取胜,就动用这种非司法程序的手段,还动不动就能发排除令将我国的某类产品完全排除在进口之列,是滥用行政权力的不公平的竞争。我国的竞争法应当研究,根据对等原则作出相应的制度安排,或者至少为我国的政府部门采取对应策略预留空间。

笔者主张反垄断的法律不能叫反垄断法,并不是要限制反垄断的立法规制,而是说反垄断要加强,还要加强竞争的一般性规则的制度设计和建设。因为一旦明确叫反垄断法,可能有的竞争的一般性规则放进去就会困难。比如,对于最近媒体提到的外商投资并购手段实现事实上的垄断问题,这可以通过反垄断法规制,但是,对于知识产权法领域,由于市场很小,比如,汉字输入技术,我国的有些民族食品,例如上海杏花楼的月饼,在上海其市场地位和占有率也是相当高的,如果没有竞争法一般规则,那么恐怕反垄断没有达到预期的目的,倒可能反过来被人利用产生一些副作用。

不能叫反垄断法还有一个非常重要的原因,就是政府对垄断行为的界定和规制,就目前的情况来看,在未来法律的框架下是不可避免的,但是这一点是受到不少经济学家的反对的。笔者认为,这些反对的不同意见值得深入研究和思考。美国人有一个非常著名的说法“The problem of our government is the government(政府的最大问题就是政府自己)。 笔者一直认为目前行政主导的市场管理与司法救济并存的方式是成本过高的,应当逐步转向以司法救济为主,对于事务性和专业性问题,应当通过市场机制运用中介机构的力量解决,通过追究完善专家责任来控制风险,政府和法院仅仅作为裁判者。否则,立法和定位不变,被称为“上管天(气象局)下管地(地震局)”的大政府格局难以改变,权力寻租和反腐败也会一直成为痼疾。

从立法技巧层面来说,叫“反垄断法”无疑会受到或明或暗的抵制和反对,这部法律论证了十年还出不来就是明证。而制定“竞争法”,定位在于维护竞争秩序,从理论上来说,就是垄断企业其合法竞争权利也是需要保护的,有人就是想阻碍恐怕也难以找到上得了台面的理由。

从有关政府部门及官员发布的信息来看,我国的反垄断立法工作参考了欧盟的竞争法。为什么还是选择叫“反垄断法”呢?目前还没看到权威的说法。但是这使我们想到我们另外一部法律的命名问题,就是《著作权法》,笔者就赞同中国社会科学院法学所一位研究员的观点,这部法律其实应当叫“版权法”才更准确。国家要保护的是著作者(其实也许叫“创作者”才更准确,比如建筑作品,称权利人为“著作权人”实在不符合汉语的表达习惯)的作品的主要包括复制在内的版权权利,不是“著作”的权利。我们的著作权法虽然规定著作权和版权为同义语。但是,在使用中,对于软件、美术作品、音乐,甚至建筑作品等的保护,都称为“著作权”,显然已经超出了汉语的“著作”一词的含义,让人觉得别扭。

只有公平的竞争环境企业才能充分发挥自己的才智,赢得市场;只有竞争充分而有序,消费者才能得到最多的实惠。因而,哪怕有些适度的垄断,只要竞争秩序正常,垄断的庞然大物能做奉公守法的企业公民,我想也不一定就不能接受。所以,笔者建议我国反垄断的立法还要再深入思考一步,将更多必要的保护竞争的制度设计纳入进来。

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