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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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中国经营报最新刊发的本人文章“年终跳槽”  

2006-01-18 14:47:51|  分类: 媒体采访和报道 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    商业新知   
 
 年关跳槽:事关“商业秘密” 
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2006年01月13日 18:36 作者:屈丽丽,刘春泉 来源:中国经营报
  编者按:新春伊始,联想亚信及其麾下联想网御公司即爆发大规模人事动荡:先是联想亚信一把手同时也是联想网御董事长的俞兵辞职,紧接着联想网御总经理任增强与麾下近百名联想旧将随后一并请辞。然而,比这次人事震荡更值得关注的是其幕后的两大细节:
  一是请辞员工找到的最终归宿不是其他公司,而是由其老LEADER(领导)在之前早已筹备注册的一家公司;二是在人事震荡之前,联想网御公司已经与很多员工主动解除了竞业禁止协议。
  一切都是有备而来,而“有备”背后的关键点却是许多人经常忽略的一个内容即“商业秘密”。老LEADER之所以愿意雇佣老部下,除了情感的因素外,恐怕最重要的是老部下掌握了大量原公司的“商业秘密”。而之所以要在人事变动前解除竞业禁止协议,是在为利用这些“商业秘密”清除障碍,铺平道路。
  尽管现在很多公司都对“商业秘密”有所防备,但是,从亚信事件的分析上我们还是可以看出很多企业的漏洞。而且,我国目前有关这方面的法律法规还有很多笼统的地方,因此,年关之际,跳槽的背后,商业秘密仍然值得警惕。
“泄露商业秘密”官司为何胜少输多?
  什么是“商业秘密”?我国《反不正当竞争法》第十条规定为:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,并经权利人采取了保护措施的企业信息。应该注意的是,对于单位员工普遍了解的经营信息和技术信息到底算不算“商业秘密”呢?如果这些信息同样具有相当的市场价值,又该如何加以保护呢?
商业秘密的界定
  “在《反不正当竞争法》颁布之后,企业在进行‘泄露商业秘密’的诉讼中往往是胜少输多。主要原因是企业对商业秘密的界定不清。”北京市第一中级人民法院民五庭法官刘海旗说。
  尽管商业秘密在实践中的界定并不清晰,但商业秘密的泄露对企业的影响却是致命的。“一个企业可以没有自己的商标,没有自己的专利技术,但绝不能没有自己的商业秘密。否则,这个企业在市场中的竞争力就是零。”资深律师李静传这样描述“商业秘密”之于企业的重要性。
  刘海旗法官认为:“尽管法院经常根据具体情况,在界定‘商业秘密’时采用‘合理原则’(采取一定的保护措施)或‘严格原则’(保护措施必须要严格到某种程度),但还是有许多规律可循的。”
  以下几种情况就可以按“商业秘密”进行认定:
  如果权利人将公知的经营信息用自己的体例编排,并通过自己的经营运作与之建立起了良好关系,这时候,该经营信息就会涉及企业的根本利益,一定情况下会决定企业的生死存亡。
  被跳槽员工带走的“客户群体”,即使客户信息可以通过公共资源获取,但客户关系毕竟是经过了企业长期的发掘,维系和合作才培养出来的。
  尤其是公司的公关部门,他们的工作往往是公司对关系的一种维系行为,因此,企业要注意与相关员工签订严格的保密合同,标明限制条件,切不可随便为之。
商业秘密的保护方式
  根据《劳动法》的规定,企业在录取员工时应该签订相应的劳动合同, “保守商业秘密”可以作为该合同的一个条款,也可以另行签订单独的保密合同。
  签订竞业禁止合同可以对企业的“商业秘密”实施进一步的保护。对于竞业禁止,一般是指导企业某些员工在离开原单位一段时间内不允许去与原单位存在竞争关系的企业任职,这段时间一般在三年以下,但企业必须给予该员工以经济补偿,补偿数额可由双方约定。北京市中关村管委会对此有一个相关的规则,即给予的补偿金额度一般不低于该员工过去年平均工资的1.2倍。
  资深人力资源专家杨永岐认为:“企业外联人员、销售部人员、设计部门的核心人员都应该是竞业禁止考虑的对象。不过,在竞业禁止的时限上要给予考虑,我们国家虽然没有最长时限的规定,但一般还是以半年为好,同时还要给予相应的补偿费用。”
  不过,刘海旗法官认为,更好地保护商业秘密的方法是采用“专利”的形式,当企业的“商业秘密”申请为国家专利时,企业就可以在不设定严格保密措施的情况下,同样受到国家法律的保护。
  当然,如果可能,也可以将企业的商业秘密上升为国家机密,以获得更为严格的保护。在这方面,比较成功的一个案例是海南椰风的椰树牌椰汁,由于该椰汁采用的是油水结合的技术(水的比重比油大,油一般浮在水面上,但该椰汁中油水却得到了很好溶合),为更好地对该技术进行保密,他们申请通过了国家保密局的二级评定标准,成为国家二级机密。“需要说明的是,企业的商业秘密一旦上升为国家机密,若被侵犯,侵犯方是要承担刑事责任的。”刘海旗法官说。
有关商业秘密的最新立法进程
  据记者了解,当前竞业禁止涉及到的补偿金额度法律没有明文规定,同时也没有作为本次新《劳动合同法》提交审议的内容,原因是工资报酬往往是企业的秘密,很敏感,同时不同的工作类型在竞业禁止方面出现的情况并不一样,一刀切很难做到客观公正,因而应由企业与职工讨论约定。
  追根溯源,国家各机关部委、立法机构之所以不可能颁布相关的法律对竞业禁止进行具体规定,主要因为它涉及到公民的“择业自由”权,这是宪法赋予我国公民的基本权利。而且,从一定意义上来说,我国是鼓励人才流动的。1986年,国家科技部曾颁布《关于人才流动的决定》,鼓励人才流动,但在该决定中,对于哪些是应该受到保护的经营信息和技术信息,哪些是不应该受到保护的经营信息和技术信息发生了矛盾。
  后来,考虑到鼓励人才流动时,也要避免给企业造成伤害,国家在1994年开始考虑起草《商业秘密保护法》,但直到现在并没有通过。“这也是有现实原因的,最根本点在于我国目前正处于从计划经济向市场经济转变的过程中,许多情况都在发生变化,要鼓励经济发展,不宜在这方面卡得太死。这是一种博弈,也是一种平衡。”刘海旗法官说。
五道防线  预防集体跳槽
  “天下没有不散的宴席”。如果说企业里员工跳槽难以避免的话,那么集体跳槽,尤其是高管和核心技术人员的集体跳槽则是更加需要谨慎对待和设防。因为集体跳槽对业务的变更,对企业赖以生存的商业机密的保护,对客户资源的重新分配,对企业声誉的建设和维护都影响极大。因此,如果没有良好的法律防范手段,不仅会大大加剧发生集体跳槽的风险,而且一旦发生如此事件企业也会处于非常被动的地位,这里,有必要设立五道防线以便有备无患。
第一道防线:度身定做《劳动合同》
  现在很多企业,下到前台接待上至副总都会签订全公司统一的劳动合同,有的甚至是一字不改直接全文套用所在省市劳动部门发布的劳动合同范本。对于一般的企业员工来说,这样做问题可能不会很大。而对于核心技术人员、高级管理人员、财务人员、营销销售人员等,这些有可能对企业经营产生较大影响的人员则不妥。比如,不少企业为了规避一些法律问题,都规定劳动合同一年一签,有的公司甚至为了便于管理将公司的考核和通知是否续签的时间都定在年末或者财务年度末。这样做,一旦有风吹草动,员工一起辞职或者合同到期后拒绝与公司续签合同,往往企业的风险就很大。
  上海淮海路某甲级办公楼曾经有一家由海外留学生归国创立的IT公司,虽然只有十几个员工,但业务一直不错,发展势头看好。作为律师的我曾提醒该公司注意签订《劳动合同》以及知识产权保护等问题,可是公司的老板认为除了前台和出纳是熟人介绍的外,创业的几个人都是同学,而且自己掌握核心技术,公司又小,不愿支付法律费用。两年后当再次遇到他时,却被告知公司已经关门了,原因是几个合作者发生分歧,销售主管早就开始留心技术问题并有所准备,一发生矛盾立刻就另立门户,客户也全部带走了。该公司合同是每年一签的,员工有的合同到期后没有及时续签,有的根本没有签过合同,也都走了,剩下原来的老总被迫关门大吉。
第二道防线:完善《员工手册》
  企业的《员工手册》不仅是传播企业文化、沟通员工、培养共同理念的一个渠道,也是一份重要的法律文件。在发生劳动争议时可以作为一份重要的证据。遗憾的是不少民营企业大概是因为创立时间不久,不是压根没有《员工手册》,就是《员工手册》的通篇内容空洞无物,广告语、口号、公司组织结构介绍、获得的荣誉甚至企业老板的光辉事迹等内容往往占据很大的篇幅,对于公司纪律、保密措施和范围,招聘辞职的程序和要求,发生泄密、跳槽等事件的应对机制和程序等等,缺乏规定。这样的《员工手册》在劳动争议中的证据效力就大打折扣了。
  曾经有一家企业在劳动仲裁中败诉,其主张的商业秘密就因为缺乏证据证明企业采取了保密措施等原因,没有被劳动争议仲裁庭接受。公司不服起诉到法院之后,企业找到律师,经提醒,企业找到了员工签收的一份《员工手册》,并将其中保密规定作为企业采取保密措施之一,再辅以其他证据,最终说服法院采纳企业的观点,判令员工履行保密义务。
第三道防线:签订《保密协议》
  中国文化传统中就有“用人不疑,疑人不用”的古训。但是在现代法治社会的大环境下,用人不疑还必须有制度和法律文件作为后盾。换句话说,企业掌舵人要从大处着眼,用人要用其长,不能求全责备。律师则要从小处着手,除设计好劳动合同之外,还要有保密协议。
  企业对于重要员工,凡是有可能接触商业机密(包括技术秘密)的,例如接触客户营销和销售的经理、核心的技术人员、掌握企业数据资料、电脑系统的IT部门,甚至是外聘来提供IT外包服务的IT公司,人力资源派遣公司派遣的员工等,都必须签署保密协议。对于电脑维护、安装反病毒软件等进入企业工作的人员,也要做好防范泄密工作,必要的话,应当与这些服务的提供企业签订保密协议。
  从现在的商业秘密案件和跳槽引发劳动争议仲裁的实践来看,很多企业已经意识到这种措施的重要性,也签署了相关协议,但是不少企业还是打输了官司,为什么呢?
  因为对于究竟什么是商业秘密(或者技术秘密),我国的法律和司法解释虽然有规定,但是比较原则,并不十分明确细致,而且由于科技的发展,很多问题还存在争议,即便是在知识产权保护领域浸润多年的专业人士也不容易把握。
第四道防线:签订《竞业禁止协议》,并且合理支付竞业禁止补偿
  一般有两种“竞业禁止”的情况可以利用来预防集体跳槽。一种是公司法规定的公司的董事、经理等高级管理人员不得从事与公司同类的业务。 另一种则是公司由于保护商业秘密等的需要,与核心技术人员、高级管理人员签订《竞业禁止协议》,约定一定时间内(一般不超过三年),员工不得为公司的竞争对手工作,或者从事与原工作相通或者类似或者可能泄漏原企业商业机密的工作。
  从司法实践来看,竞业禁止的劳动争议案件企业败诉的比例不少,往往由于单位仅仅是签署了协议,却未给辞职者提供竞业禁止的补偿,而不提供补偿的竞业禁止协议因为危害劳动者的生存权利,会被法院确认为无效,要求跳槽员工履行竞业禁止协议约定义务的诉讼请求自然也得不到法院的支持。
第五道防线:实行流程控制和管理
  什么样的的企业最怕集体跳槽?恐怕是没有流程控制的企业。例如,有的企业的一个销售部门几乎掌握了所有的客户信息,一旦集体离职,其他接手者几乎连文件都找不到。对业务造成的打击可想而知。在已经发生的集体跳槽事件中,更有连人带劳动合同全部带走、企业里什么都没剩下的先例,这样的情况下,企业就是想采取法律行动,律师也会因为缺乏证据而无能为力。
  而像微软的高层员工离职事件,虽然也不免一些不愉快的经历,但是,操作流程和反应机制都比较成熟,这样就是李开复案件进入了法院诉讼程序,也能比较快地得到解决。
  以上是一些常见的比较行之有效的预防集体跳槽的法律策略。从以上简单分析可以看出,企业预防集体跳槽是一个系统工程。企业的文化,领导人的人格魅力等都有影响,但是毫无疑问,法律策略是最基本也是最终起作用的一环。企业必须有专业的法律保护方案设计,严密的合同和规章制度, 这样才能有效预防集体跳槽造成带走客户,泄漏商业机密,甚至是导致公司关门。相应地,如果公司采取了有效的预防措施,即使发生如同金蝶软件那样的跳槽事件,也能够运用法律手段,减轻甚至消除不利影响。不至于对企业发展造成重大冲击。
  广盛律师事务所上海分所 刘春泉律师
特别提醒
商业秘密泄露的举证是“倒置”的
  在涉及商业秘密泄露时,存在“举证责任倒置”的问题,即与民诉法中要求的“谁主张,谁举证”不同,指控方只需证明商业秘密的权利存在即可,被指控方负有证明自己没有采用指控方商业秘密的责任。
  举例来说,技术信息是一个配方,如果配方是你自己搞的,你就必须把配方产生过程向法庭明示(需要说明的是,在法庭没有商业秘密)。该明示往往是通过反向工程来解读,通过自己的实验、测试、研究来破译。打个比方,你买到可口可乐饮料后,可以通过自己的实验去破译它的配方。这种情况下,就不算侵犯商业秘密。
“商业秘密”案件由中级以上人民法院管辖
  根据现行的法律和司法解释规定,商业秘密案件属于知识产权案件,一般必须由中级以上人民法院管辖,这能在一定程度上保障案件的审判水平。当然,同样也降低了很多国内企业擅长的利用公关施加地方保护主义的影响,提高了对企业法务战略和策略工作的要求。依照法律规定,法院必须根据双方提交的证据,综合判断是否属于商业秘密并给予保护,而许多企业往往吃亏就吃在仅仅是笼统的签署一个《保密协议》,把很多不是商业秘密的东西也算做商业秘密,真正属于商业秘密的东西又举不出证据采取了保密措施,等等,结果往往不幸导致官司败诉。
相关观点
  北京市第一中级人民法院民五庭法官  刘海旗:
  具体经营过程中,企业作为一个集体,还是要讲究团队精神,企业与员工的利益是捆绑在一起的,因此企业与员工之间最好形成一种亲属关系,也就是所谓“家”的感觉,在企业经营者与员工之间建立起信赖关系,形成一定程度上的心理默契。这包括以下内容,其一,企业经营者应该把员工当成自己的合作伙伴,而不是打工者。其二,要给予员工相应的激励措施,要信任员工,让员工觉得有奔头。其三,对于员工来说,要有一种正常的心态,把企业目标与自己的期待目标统一起来,与企业共患难。
  北京东方赛博猎头咨询机构资深猎头顾问  赵利钧:
  人才竞争的加剧,使猎头市场在年关更显刀光剑影。一方面表现在猎头公司及从业顾问的综合实力和业务水平的竞争,另一方面也对推荐人选的从业素质和发展实力进行着考验。在跨国公司大举进入中国市场后,带来的不仅是新技术、新理念和新发展,也带来了国际薪酬体系标准和全新的职业激励方案。受到冲击和影响的,首当其冲是在国有企业或在合资企业、台资和日韩等亚洲企业的年富力强的管理者或业务核心人物。他们经常被猎头顾问用欧美企业的管理文化、工作方式及待遇所“骚扰”,也会为对方开出的条件而动心。可是,真的要离开现单位,却有着种种的不舍:正在亲自操作着的很有发展前景和希望的产品计划、良好而和谐的同事关系、长期与公司共同发展积累起来的感情、新购置了与单位近邻的住房等等。有些人最终还是会为新的发展机会和更优厚的待遇而流动。
  针对人才的流动,积极的思考是能为流动后的人才与得到人才的企业,带来更直接、更生动和现成的有效的资源与发展机会。但得到人才的企业也不能就此安枕无忧,除了要为引进的人才搭建好施展的舞台外,还要积极的与外面人力资源的资深顾问加强联系和沟通,以了解人才市场的价格变化和人才所处行业的发展机遇,调整和规划引进的人才,使其在本企业中发挥出更直接和更大的价值。
 
 
 
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