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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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由姚明诉可口可乐肖像权纠纷案引发的法律思考(下)  

2005-09-14 17:12:44|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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三、 纠纷的实质分析
 由于无法接触到内幕情况,我们无法了解双方各种宣传手段后面的真实面目,只能从学术探讨的角度加以分析。以下分析仅是根据网上材料作的个人分析,一家之言,未必正确,欢迎指正。
姚明个子再高,财富再多,与可口可乐一比,依然是天壤之别。事实上,可口可乐也不会无缘无故用姚的照片,姚也不会无缘无故对此如此抵触,恕我们妄加揣度,这场官司实质上还是可口可乐与百事可乐这对老冤家对头的又一次较量,可口可乐虽然迄今还保持着行业龙头的地位,但在很多地方百事已是后来居上,在上海尤其如此。这次官司之所以发生,大概与可口可乐的狂傲和失误是分不开的。据姚明网站资料显示,其代理人透露他们开始是和可口可乐接触过的,但是后来与百事签了约。老谋深算的可口可乐自然不会善罢甘休,后面的事众所周知。此中有多少故事,不得而知。但是按照可口可乐的一贯运作机制(可口可乐当然知道姚明签约百事后不经允许使用其肖像的风险,事实上他也试图与姚明谈判,破裂后才以与中体公司的合同授权为依据径行出产品的),此举决不会是轻举妄动。但事实发展可能出乎决策者意料之外了,照目前的舆论情况来看,这场官司其实不管结果如何姚明都赢了。首先,如果顺利判决胜诉,皆大欢喜,当然可能困难不小;其次,如果姚明败诉、必定赢得舆论同情与支持,毫无疑问读者会怀疑可口可乐运用不正当手段对结果施加了压力;第三,和解。这种可能性最大,可能结果也不对外公布,此事不了了之,比较符合目前实践。第四、法院以莫须有的理由驳回起诉,这种可能性不大,但若真的发生,必有内情。第五、姚明撤诉,不消多说,利益分配重新达成一致,不必再兴师动众,也给对方一个台阶下。
四、 关于国家队与姚明的关系问题
 姚明与国家队的关系也是本案重要决定因素,当然法官必须保护公民的权利,但是显然也不能无视国家对球员的培养,以及为建立良好的培养机制树立判例。
首先必须明确的是,肖像权作为人格权的一种,是一种基本民事权利,包括人身权利(公民对肖像的精神利益)和财产权利(许可他人使用自己肖像而产生的经济利益)两部分,和所有其他人身权利一样,这种精神利益是专属本人,不能转让、继承的,而经济利益部分则可以转让、继承。公民的这种权利应该得到尊重,具体体现在要尊重其人身权利,在此基础上才可以考虑由于国家培养给公民个人带来的经济利益以及相应的公民如何有所回报的问题。运动员个人成名后不给国家回报固然不公平,但如果规定成名后的运动员肖像权一切归国家,则不仅不公平,而且也明显不符合当前的实践,更谈不上与国际接轨。此前知名运动员通过商业广告谋取经济利益的非止一次,好象也没有任何部门有什么异议。从国外的实践来看,人家的商业化运作过程中,也通过约定/授权等方式,保障培养运动员的俱乐部或行业协会等组织的商业利益的实现,行业协会不干涉合约/授权以外运动员个人的正当商业行为,运动员并不能一朝成名就翻脸不认人,否则就会面临诚信危机甚至巨额经济赔偿。
所以,国家体育部门应该有勇气反思自己的“家规”是否有点欠考虑了?是否应该改一改?当然如果确立集体肖像权的法律地位,则集体肖像与个人的关系、相应的人身利益、经济利益应该如何界定,需要进一步深入研究。诚如那篇匿名文章所言,我国运动员培养体制的确不同于其他国家,立法(制定规章)或者行业规则当然可以有所不同,但应该尊重公民基本权利,起码在程序上要公正。建议考虑国家在培养球员前或者吸纳球员时,可以与其签定书面合同,要求其承担一定义务,比如要求其授权国家使用肖像,在个人权利与国家队利益发生冲突时,不能牺牲国家队利益,等等。当然这些粗浅建议仅仅是抛砖引玉,未必妥当,具体该如何约定,最好在听取运动员意见后再定。国家也应该允许运动员在完成国家训练比赛任务以及必要的公益活动、或者必要的集体活动后,可以通过正当商业活动谋取经济利益。对于已经在国家队的运动员,在一定期限内不提出异议的视为接受;不接受的,劝请辞职。再优秀的运动员,离开国家队这样的舞台也不会再有在台上时的商业价值,相信大多数运动员对国家对自己的培养还是心中有数、也是愿意有所回报的。因此,如果真能如此操作,既尊重了运动员权利,又不影响国家体育组织的经费筹集。还能逐步建立起科学规范的现代体育产业机制。建议国家体育部门以此案为契机,成立专门机构进行研究并提出方案。
 综观本案,可口可乐利用中国法治的的不健全的而侵犯公民的权利还不肯认错,没有表现出一个世界领先的商业大公司、一个有着良好企业文化和品牌形象的商界绅士的风度,却处处表现出源于强大的自负和倨傲。让人感觉其有点自以为老子天下第一,一切应该按照自己的想法办。不过还好他目前还保持着一定的风度,如果他也象某些公司那样,公开宣称中国的法律有漏洞所以不钻白不钻,别国的客户可以拿到的赔偿中国客户没有,那他就将彻底破坏在顾客心中的形象。这当中有些方面值得我们国家某些刚刚尝到成功的甜头的企业好好思考思考的。我们固然要学习他人长处,但千万不能小富即安,学会那种自以为是和倨傲,否则,我们也会被世界各地的市场和消费者唾弃。
注释:①著作权法第12条
          ②NBA球员协会助理首席法律顾问 Ron Klempner的关于球员名字和形象问题的答复,参见姚明官方网站
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