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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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由姚明诉可口可乐肖像权引发的法律思考(中)  

2005-09-14 17:11:38|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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原告的逻辑框架是:根本不存在集体肖像权的法律概念,因为民法通则和最高法院的司法解释都没有规定,而我国是成文法国家,法律没有规定的,没有依据,无法取得法院支持。被告宣称,其集体肖像权根据是国家体育总局的一份文件规定国家级运动员的肖像权等无形资产属国家所有。因此,被告的逻辑框架是:根据国家体育管理部门的行政规章或者内部文件,集体肖像权属国家所有,个人是集体的一分子,(如图三),即取得集体肖像使用权当然取得个人肖像使用权。由此可见,集体肖像权到底存不存在、如果存在它究竟该如何界定,是关系到本案最终处理结果的关键。
众所周知,我们国家是成文法国家,公民的权利义务是由法律赋予的。人民法院审理案件,也必须有法律依据;法律无明文规定的,根据诚实信用等原则以及政策、习惯等来判决。后者事实上也是以法律原则为依据的。另外,立法法已经对立法职权划分(什么机关可以对调整什么社会关系的对象进行立法)有了规定。肖像权是人格权,属于基本民事权利范畴,显然不在国家体育总局立法职责(制定部门规章)管辖之下(退一步如果真要这样立法,实际是对公民个人某种权利归属的重新调整,而我国民法通则的制定通过的机关是全国人民代表大会,连全国人大常务委员会都无权修改,更何况一个国家局?)可见从这个角度、严格从法律上讲,我国法律目前并无集体肖像权的概念,因此,以此概念为基石的立论是站不住脚的。当然,从理论上分析,根据“天赋人权”的思想,固然不能说法律没有明文规定公民就不享有某种权利,因为法律终归是有局限性的,不可能囊括社会生活的全部,而且有些权利的规定已经当然包括了另外一些权利的赋予,尽管后者可能未必形诸文字,比如,法律并没有关于公民有体育锻炼的权利,但法律有生命健康权的规定,有体育法关于促进体育事业的规定,这些规定当然包含了公民有锻炼的权利,否则,这些权利就是无源之水,无本之木。当然,可以说得通的是我们成文法对有些权利的保护尚不健全,需要我们总结社会生活的经验逐步完善立法。本案中系争概念公民集体的肖像权,从逻辑上说,公民有肖像权是法律明确规定并保护的,要说集体没有肖像权,好象也说不通,现行法律中有类似的法律规定,如著作权法中规定单独作品享有著作权,不影响经过编辑后编辑作品享有著作权①,所以我个人是支持集体有肖像权的,但是集体的肖像权应该是以法律有规定的公民个人的肖像权为基础,即集体肖像权是公民肖像权的子集,而不是相反;是派生出来的概念,而不是平行的概念。公民对肖像无论单独使用还是在集体之中都应当享有肖像权,而且其界定和使用的具体规则,应当由法律规定,如果没有规定,那么就要每个集体成员授权了。从体育产业相对更加发达的美国的经验来看,美国篮协是取得球员授权的②,这也体现了美国尊重公民个体权利的立法倾向。在法律没有规定也没有个人授权的情况下,以集体肖像权概念为基础的行为显然找不到法律的支撑。根据目前我国司法实践现状,不排除最高人民法院会通过司法解释给出一个规则(姑且不论学术界一直在争议的司法解释越权的问题),甚至会反映到正在起草中的民法典当中去,但是目前来说毕竟还是没有明确法律依据的。
关于国际惯例的问题。本案并没有如被告宣称的惯例,本案事实也与被告援引的先例不符。被告方在声明中宣称其行为符合国际惯例,首先要明确什么是国际惯例,按照通常的理解,国际惯例应该是国际通行的做法,大家公认该这么办才是惯例,不是有人(哪怕这个人是名人)曾经这么办就是惯例(那叫先例)。本案被告援引的是某某球员曾经如何如何,请问还有谁这样做过么?再退一步,即便该种做法确是国际惯例,本案被告方做法遵照惯例了么?我们看到资料②显示NBA的球员都已经授权给NBA了,也就是说NBA是取得授权才能使用球员集体肖像的。但本案中并没有运动员授权给授权被告的中体公司,被告援引的所谓国际惯例的事实情况与本案事实情况不是相去甚远么?大前提不一样怎么会推出相同的结论?再说,根据中国法律规定,在涉外民事法律关系中,也只有在条约和中国法律没有规定的情况下才能适用,本案中肖像权的国内法规定是有的,不能适用国际惯例;另外,不知到被告是可口可乐还是其推出涉嫌侵权产品的在华的子公司,若是后者,因其是中国法人,根本不不符合适用国际惯例的条件。
二、关于双方诉前公关的法律策略
原、被告双方在诉前都充分借用媒体的力量进行了公关宣传战。由于原告是正在成长中且颇受媒体推崇的球星,被告是在品牌形象推广方面卓有成就的大公司,双方的公关策略又都是精心策划的结果,因此,值得我们当作案例从学术角度进行一番研究。
 从前一阶段媒体的报道和反映可以看出,被告的抗辩和反击策略是深入研究了我们国家的文化和心理,并且利用了我们国家传统文化强调国家集体利益优先于个人利益的价值取向以及现阶段法治不健全的弱点。一方面我们国家文化传统中一向有强调集体主义观念,主张集体的利益优先于个人的利益,这一点体现在我们的文化和立法中,当然这是我们民族的优点,在民族生死存亡的关头,的确为鼓励民族的优秀分子积极为民族利益献身作出了贡献。但是另一方面,在和平发展时期,在法律和秩序深入人心的时候,不分青红皂白强调集体利益则是不符合法治和人性要求的,也会容易被人歪曲利用,以国家、集体利益的名行侵犯个人权利之实。另外,就本案涉及的成名运动员个人利益与国家利益而言,客观的说,无视集体和国家在个人发展过程中的作用也是不正确、不符合客观事实的。毕竟国家在培养过程中进行了大量投入,个人力量是有限的,而且只要有舞台,一定会有其他人来施展才华。本案中那篇匿名文章之所以广为流传、颇引起重视,给原告方面造成巨大压力,也是他选准了打击的要害,而且被告方显然是吃准了我们目前法治水平不高,有些时候还做不到严格依法办事,万一哪位领导人看到这篇文章过问一下,说句话,调子一定,这事儿就没什么好折腾了。这也是我们民族的弱点。不过被告方显然对这篇文章的另外的作用未曾仔细琢磨。或者说他显然低估了我们国人的智商,以为大多数国人看不出文章的深意。事实恰恰相反,鉴于作者写这篇文章的用意和基调,菜市场的大妈也看得出这文章是为谁说话的(当然如果我们不幸误解了,是否也怪作者考虑尚欠周密?)。同时,这种利用发展中国家法治不健全而恶意采取非“FAIRPLAY”的手段谋取商业利益,损毁了这位商业巨子在我们这些顾客心目中的绅士形象,而暴露了其商界大鳄翻云覆雨的手腕。我们都知道品牌形象的树立是一个辛苦漫长的过程,“一荣未必俱荣,一损必将全损”。可口可乐在过去一百多年的品牌培育过程中给全球商业界树立了典范,但是这个良好的形象链条中出现这样一件不和谐的事件,尤其是在拥有13亿人口大市场的中国,这样利用国人的弱点逼我们就范,可口可乐不怕冒犯中国人引起公愤么?这不由得使我们想起有识之士关于警惕经济侵略文化侵略的警告,这方面与法兰西相比,我们这个民族太健忘了!警惕性太弱了!固然在全球化的旗帜下这样的逆耳忠言会遭到被定性为“狭隘民族论”的批驳,但是请别忘了越是民族的越是世界的,也只有是民族的才是世界的!中国的篮球事业怎么发展,是中国人民自己的事,欢迎任何友好善意的公司来赞助,但中国的市场已经或者将会给你足够丰厚的回报,如果你还想劳心指点我们怎么办的话,那就非常对不起,我们可不能因为一点赞助款就丧失对自己事情的独立思考,这可是涉及到国家主权的事!从大郅的教训中,姚明该学会摆正自己的位置,但这并不表明他不能通过正当手段主张维护自己的合法权益(这种主张是否全部正确姑且不论)。同样,可口可乐也最好摆摆正自己的位置,中国篮球没有它的赞助照样发展,如果不幸被那位无名氏先生/小姐言中,我头一个带头把喝可乐的钱省下来捐款支持篮球事业发展,如果我们都把喝可口可乐的钱省下来捐给篮球事业,我们国家的篮球还愁资金么?!问题的关键是连我都不相信中国篮球冲不出亚洲是只是因为缺钱!只要球技足够高超,真正在NBA这样的国际赛场上横刀越马,所向披靡,我们欢迎越来越多的球员成为富翁乃至富豪。
在这场公关战中,那篇匿名文章使用的杀手锏是国家利益。其实,从来就没有抽象的国家利益。作者如果不是因为爱国热情未加理性思考,就是上纲上线给人扣大帽子。这毕竟是一场民事诉讼。恕我驽钝,看不出本案中原告赢了官司的话怎么会损害国家利益。是状告可口可乐可能会导致其与中体公司的关系恶化?我们不清楚中体公司是什么角色,不敢妄加评论,但显然他作为一个企业是不能代表国家利益的。那么是否是影响可口可乐与篮协的关系从而影响其对篮球的赞助?首先,可口可乐一直宣称其是积极支持中国篮球发展的,如果这句话是真的,就不会因为和个别球员的矛盾而采取有失风度的行为;其次,可口可乐赞助篮球与篮协是互利和双赢,并不是篮协求他,在巨大的商业利益面前,可口可乐会思考清楚的。如果我们国家篮球始终没发展,观众不爱看,那么,求谁攒助谁都不会把钱往水里扔;反之,只要我们的篮球进步了,就不怕得罪一两个捐款大户。第三,即使可口可乐因此案退出赞助行列,还会有其他企业赞助。中国篮球发展需要的是取得人民(观众)的支持,不会也不能依靠某一两个公司。
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