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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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定制商品房业主权益保护与法律风险防范  

2005-09-14 16:02:18|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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              定制商品房业主权益的保护与风险防范
                          
                        刘春泉律师
                 北京市广盛律师事务所上海分所
本文的节选部分曾发表在上海《房地产时报》
 
 
                            前言
定制商品房是近年来随着房地产市场的发展出现的一个新的名词,我国目前在法律上对定制商品房还没有一个确切的定义,因为是新兴事物,现行法律还缺乏专门的规定。一般来说,所谓定制商品房,通常是指由购房人或者承租人提供设计或者特殊设计要求,由开发商根据要求进行设计建造,然后销售或者出租给购房人或者承租人的房地产。由于房地产不同于一般的商品,一旦建成,很难作大的改动,许多特殊的装修要求也需要提前设计,预设或者预留管道、端口等等。对于高精密要求的生产车间,一般的标准厂房不能满足要求,对于连锁企业,由于追求所有连锁企业的形象识别的统一性,也必须通过定制商品房的方式达到自己的要求。
 
近年来由于跨国公司在华大规模开拓业务,而且善于借力,积极利用本土资金和资源,产生了大量定制商品房,包括生产厂房、购物中心、大型超市、定制办公楼、定制别墅、高档住宅等,尤以生产厂房和购物中心为典型。这些定制商品房基本都是国内业主出资根据租户的特别要求设计建设,然后租赁给租户,由于国内业主在经验实力等方面都不具有与胯国公司抗衡的实力,导致很多不平等的霸王合同产生。随着将来经济发展、地价上扬,或者租户因生意不佳而撤出,甚至破产倒闭,由于欠缺经验导致合同不完善、不平等,更多的法律和商业风险都会逐步浮出水面出来。
 
本文通过总结笔者的从事房地产项目服务的法律经验,试图从商业和法律角度对定制商品房进行简单分析,希望有助于业主保护自己的合法权益,但是,必须声明的是,每一个个案都有其具体情况和特殊性,本文仅仅从一般情况角度提供概略分析,仅供参考。具体到某个项目,请与我们联系或者咨询专业律师。
 
一、定制商品房产生原因分析
 
在黑头发的东方人看来,要到某地做生意搞项目,一般都是先要买房置业,或者买地自己建造,但是从许多跨国公司的实践来看却不是这样。尤其是在竞争激烈,忙于布点圈地占领市场造成既成事实的零售行业,不仅很少有自己置地造房,而且出现了造好的房产出售后再回租的现象,颇让一般人不解其意。那么,为什么这些跨国公司宁可舍弃自己建造房产而宁可每年付出数目不菲的租金呢?

首先,租房实际上具有相当大的融资功能。试想一下,如果全部依赖自有资本买地置业,不仅投资大、周期长,管理难度大,而且,有多少企业有那么多闲置资金呢?对于投资大的生产性项目,投资者往往担心投资安全,尽量减少现金投入。对于忙于布点开店抢占市场的零售连锁企业,本来行业的利润就不怎么丰厚,积累不多,如果依赖自身,根本无法在短时间内实现快速扩张。但是因为采取租房的方式,则企业所需的买地、设计、建造房地产的资金全部由业主投入,企业只需要少量装修即可入驻,马上开业或者生产,可以少量资金启动众多的项目。举例来说,假设过去在上海自己买地设计建造一家购物中心需要投资1个亿,现在则可能只需要装修资金1000万,用于开业的流动资金几百万,最多再加预付第一年租金500万,那么,同样1个亿的资本现在至少可以开五家店。而且,没有融资成本,又因为每年有房租的压力,还能促使企业努力经营,也便于考核员工的经营业绩。可谓四两拔千斤,一举多得。
 
其次,可以降低商业风险。由于定制商品房一般都是为某个业主度身定制的,所以,一旦签约,业主也就绑上了承租方的战车,为了收回租金,不得不尽力满足租户的要求并为之提供帮助。但是对于租户而言,由于一般合同约定的违约金无外乎一两年的租金作为违约金,一旦生意不好,租户撤退,损失不过是那么一点,对于家大业大的跨国公司根本不会伤筋动骨。相反,如果是租户自行设计建造的房地产,即使生意不佳,房产也搬不走,容易造成资金闲置甚至坏帐。另外,房地产由业主建设,租户也不必担心自己资金不足或者周转不灵造成烂尾楼,万一业主资金不足真的项目成了烂尾楼,根据合同一般都还有数目可观的违约金。凭借跨国公司的品牌,也不愁找不到下家来接盘。
 
近年来由于房产市场比较火爆,地价上扬,但是由于这种定制商品房的租约一般都是长期合同,价格已经定死,业主很难甚至享受不到升值的好处。而且从长远来看,中国大多数地方的房地产都会出在上升通道,因此,关于价格的条款值得业主仔细思量。相应地,对于租户,确定的租金计算方式使得成本是固定的或者可以预期的,一旦情况不妙,需要撤走,损失也是可以计算和控制的,可以做到进退裕如。
 
第三、可以利用业主的政府资源和其他资源。如前文所述,一点确定签订租约,一定程度上业主与租户就帮在一辆战车上,业主自然要为租户服务,即所谓“店大欺客、客大欺店”这个朴素的道理。同时,从实践来看,很多跨国公司也明确要求业主在地方政府事务上给予其充分的配合与协助。例如,利用业主的政府关系资源,在消防验收等问题上请政府部门给予方便,或者在供电紧张的地区,要求政府优先安排配电并保证不拉闸等等。这方面往往能给跨国公司节约大量支出并保证稳定的生产经营。
 
第四、可以降低税费负担和成本。从财务上来讲,房屋是资产,房租则是费用,房租是可以直接计入成本的。房租冲抵成本,可以降低应纳税额。没有房子所有权,也不用担心将来可能出台的物业税等其他税费负担。
 
降低成本表现在,租户可以利用业主不了解行业特点,要求其负担本来应该由租户承担的成本,例如,要求业主提供备用电源,大功率双回路供电并承担贴费。仅此一项前期设备费用和每年的贴费费用可能都高达数十万元。
 
第五、可以降低自然风险。虽然房屋的灭失、火灾等自然风险都可以通过保险方式解决,但是因为房屋是业主的,一般跨国公司都会要求业主投保足够的保险,保险费自然也不用租户承担而由业主买单了。
 
第六、可以降低社会风险。这一点在所在地块涉及到拆迁时表现明显。租户一般会要求业主承担拆迁、土地争议等一切责任,避免了由于拆迁操作过程中的不公平导致与居民矛盾恶化,或者纠缠于历史遗留问题而影响日常经营。
 
如果企业涉及诉讼或者其他原因破产,由于房地产不是自己的,基本上投资者可以一逃了之。对于生产性企业,多少可能还有点机器之类,对于大型超市和购物中心,由于货物大都是供应商的,一旦破产,基本是树倒猢狲散,很难找到可执行的财产。
 
二、定制商品房的法律风险
 
由于跨国公司普遍法律意识很强,都很重视业务的合规性合法律风险的防范,一般也都有实力较强的法律部门,同时还视需要聘用社会律师提供服务。因此,往往这些跨国公司都有格式的合同文本,利用其强势地位迫使业主以其格式文本作为谈判基础。从实践来看,这些格式文本普遍存在偏重保护跨国公司乙方利益,加重业主责任,甚至让业主作出超出力所能及的承诺等很多明显不公平不合理的霸王条款。由于不断总结经验,很多合同比较隐蔽地设置了法律陷阱,一般业主初次接触这类问题,往往容易上当。即使聘请律师,往往由于律师不具有相关专业的背景知识,在缺乏内相关专业部门的的有效支持的情况下,也很难在最大程度上好的保护当事人的合法权利。
 
下面简单列举若干常见地法律问题,这些地方往往是法律风险和陷阱所在,值得业主仔细考虑。
 
第一、定金和预付款的学问。一般的业主和法律专业人士可以判断出定金与预付款之不同在于“定金罚则”的法律后果,即在买方或者租户不履行定金合同时,买方或者租户应当双倍返还定金;卖方或者出租人不履行定金时,应当双倍返还定金。由此,我们不难理解为什么往往有些格式合同中不写定金而代之以预付款,或者以“诚意金”之类的名目,而且,往往在这个问题上非常坚持。其原因就在于为全身而撤埋下伏笔。另外,容易为业主忽视的是,根据最高人民法院关于担保法的司法解释,如果以“留置金”、“保证金”等措辞方式的,要适用定金罚则,应当在定金合同中写明定金罚则的内容,否则,定金合同不能被法院认可。另外,由于定金是实践性合同,也不能因为签订了定金合同而忽视及时收回定金钱款,否则,定金合同可能就是一纸空文,须知某些公司,甚至是比较的跨国公司,虽然口口声声宣称自己的声誉如何如何,但也不会为所谓的声誉而放弃钻法律空子、利用这种有利于自己的法律规定。
 
第二、定制费用的法律定性与交易安全。现行房地产法律框架下有商品房预售预租的制度。要求预租要具备预售的条件。否则,预租和预售即是不受法律保护的。这样,定制费用的合法性就存在难题。关于这一点,业界已经有所讨论但是尚未达成一致。依笔者一管之见,应当区分两种情况:一种是房产商即业主为某定制商品房项目与承租人或者购买人协商,按照承租人或者购买人的要求专门立项,设计建造,这是企业间的商事行为,因为不是对不特定公众的销售,不属于预租预售的法律框架体系范围;对于已经规划立项为商品房,或者针对不特定对象销售的但是业主或者租户定制其中一部分或者可独立的单位的,根据国家和上海市的地方规定,的确存在预售刚性条件的掣肘。而由于定制商品房在很大程度上反映了承租人或者购买人的偏好,而且一般都是要求达到比通常标准更高的要求,成本提高,又不具有通用性,使得开发商或者业主的风险也相应增大。如果没有相应的法律措施跟上,交易的安全性很难得到保障。目前从公开的资料来看,法律界对这个问题尚无定论,已经有人在呼吁政府就定制商品房立法制定专门的规则,但是在此之前,尚需律师通过现行法律框架努力设法保障交易的安全。
 
第三、变更规划的风险。一般来说,在商业比较成熟的城市或者居民密集地区,经常会发生承租人看中的地块土地的规划用途与项目相左的情况。项目用地土地性质是商业用地、居住、综合还是工业用地,往往项目选择址时首先遇到的难题。过去,由于个别地方政府部门盲目招商引资,甚至一些官员牵涉腐败,导致规划的严肃性得不到应有的尊重,随意更改规划的现象屡见不鲜,甚至更大胆的公司根本不管土地什么性质,直接违规建造房地产,违规营运。甚至一些公司还把这种做法作为成功经验而沾沾自喜,以为生米做成熟饭了,顶多补点罚款,不会有什么问题,更何况那点罚款和变更土地性质导致必须拍卖而增加的成本相比,几乎可以说是九牛一毛。但是,2004年8月4日成都市中级人民法院对一个违法变更规划的案例的判决,大概可以认为是个预警信号,或者有可能是个转折点,标志着规划的严肃性将从此逐步得到加强:据《瞭望东方周刊》(2004年第38期)报道,成都市规划局两位副局长和一位总工程师由于违法批准变更规划,建成的房地产经四川省省委书记张学忠亲自指令调查而最终被依法爆破拆除,给国家造成巨大经济损失,负责审批的承办官员因涉嫌滥用职权罪、受贿罪而被依法提起公诉,最严重的一人被判13年有期徒刑。这个案例不仅给规划官员敲响警钟,也可能要让这类房地产开发公司重新考虑变更规划的法律风险这个问题了。
 
定制商品房由于法律和实际需要的不衔接等原因,导致在法律上存在的问题和风险还有很多,限于篇幅,在此不再深入探讨。最近两年的房地产市场价格的过快上涨导致很多资金盲目进入,虽然宏观调控已经起到一定抑制作用但是具体项目的潜在法律风险不容忽视。目前从国内实务来看,国内的公司尤其是某些原来归属政府部门的国有企业和有一定政府关系资源的民营企业,普遍对法律的重视程度不够,对“关系”的相信程度和依赖不亚于甚至大于对法律的信任和利用。随着我们国家立法的日渐完善,新闻媒体舆论监督等力量的增强,这些企业如果再不注重利用法律武器规范自己的商业行为,要想扩大规模,增强核心竞争力,必定遭遇越来越多的障碍。
 
三、 防范建议

我们国家的房地产开发商在寻求合作伙伴时,大多数时候会优先选择品牌知名度高的大公司,这样做当然是正确的,但是,这些房地产开发商虽然在当地也许是首屈一指的,与跨国公司一比马上就小巫见大巫了。一方面我们固然不能固守自己的行事方式而丧失与大公司的合作机会,一方面我们更应该注意不要让跨国公司借口“国际惯例”或者“惯常做法”的等等欺骗手段,使开发商接受不平等条款。根据国内开发商经常出现的问题,下面就操作层面提几点建议,希望帮助开发商减少损失,更好的预防风险:
 
首先,应当组建胜任的谈判队伍。很多开发商对项目虽然不能说不重视,但是组建的谈判队伍非常不专业,往往是以招商或者销售部门为主,所依赖的自己公司的法务或者常年顾问律师往往又没有相关的经验,对于很多问题提不出有价值的建议,或者纠缠于文字而忘记实质商务条款和商业利益。一个适当的谈判团队应当有一位优秀的律师作为核心成员之一,配合分管的副总并和专业技术部门协同进行筹备、共同操作谈判,最后由律师定文字稿。谈判过程中,后方总部还应当及时给予支持和配合。在这方面,跨国公司普遍比内资企业做的好,这是我们应该学习的。
 
其次,对每一个潜在的风险,考虑自己是否输的起,是否合作者也分摊了合理的风险。这话说起来简单,做的时候往往很难。特别是有些笃信政府关系资源的企业,往往不相信法律,对市场前景也过于乐观。须知很多大公司的项目早就做好了两手甚至多手准备,如果某公司让您相信他的品牌却不愿拿出真金白银,或者条件苛刻时,务必作些相关调查和分析再作判断。即使在商务上有非常大的诱惑,也不要轻易决定踩高压线。
 
第三、企业内部要建立完善的决策机制和项目评估机制。从成功的案例来看,企业都是很注重项目的各种风险的评估和讨论的。由于我国的房产商往往规模小,专业人才匮乏,又不注重借助外脑,很多企业的决策基本上依赖老板的决断,甚至是拍脑袋就定了。在优秀的跨国公司,一个重大项目的决策前会有涉及所有部门出具专业意见,还会会借助专业的律师、会计师等中介机构。决策的风险大大减小。国内的房产开发商除要重视内部专业人才的意见外,寻找专业中介机构的帮助是非常有益的。
 
结 语
 
在现行法律制度框架下,定制商品房问题非常复杂,目前在国家没有出台新的专门法律法规之前,只能以现行法律框架进行设计、组合来尽量确保交易的安全。由于涉及的法律问题非常复杂,具体个案情况又千变万化,不可能穷尽,借鉴ISO的操作原理,笔者个人建议房产开发商或者业主应注重加强项目评估和决策的流程控制和管理。只有控制好流程,再由流程掌控专业人员提示风险,便于企业决策,将风险控制到最小。

(作者联系:springlaw(at)hotmail.com )Tel(+8621)28235211
 
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