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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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关注定制商品房的法律风险(房地产时报报道)  

2005-09-14 16:15:46|  分类: 媒体采访和报道 |  标签: |举报 |字号 订阅

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             关注定制商品房的法律风险   
  
2004-10-15 15:38:38          稿件来源:房地产时报
本文链接:http://www.jfdaily.com.cn/gb/node2/node142/node146/userobject1ai659852.html  
 
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  定制商品房是最近两年房地产市场上出现的一个新名词。目前,我国法律对定制商品房还没有确切的定义和专门规定。一般来说,定制商品房是指由预定人提出设计或者特殊要求,由开发商根据要求设计建造,然后销售或者出租给预定人使用的建筑物。由于种种原因,这其中存在诸多法律问题。结合业务经验,笔者简要分析一下定制商品房中存在的三类法律风险。
 
  仔细区分定金和预付款。定金与预付款的不同在于二者法律后果有别。若是定金,在预定人不买房或不承租房屋时,无权拿回定金;开发商不卖房或不出租房屋时,应双倍返还定金。预付款则不存在这个问题。由此不难理解为什么有些预定人在自己制定的格式合同中,不写“定金”而代之以“预付款”或“诚意金”等名称,并在该问题上非常坚持,原因就在于,万一今后有变,预定人可全身而退。另外,容易为开发商忽视的一个问题是,根据最高人民法院关于《担保法》的司法解释,如果合同中以“留置金”、“保证金”等方式措辞的,也可以适用“定金罚则”,但应当在合同中写明“定金罚则”的内容,否则,很可能不被法院认可。
 
  定制费用的法律定性与交易安全。现行房地产法律法规规定,商品房预售预租的前提是取得预售许可证,否则不受法律保护。这一规定使得定制商品房中定制费用的合法性认定存在难题。对这一点,业内已有所讨论但尚未达成一致。依笔者一管之见,应区分两种情况对待。一种是,针对整个定制商品房项目,开发商与预定人协商,按照预定人的要求专门立项,设计建造,这是平等主体间的商事行为,不向不特定公众销售,这不属于普遍意义上的商品房预租预售,笔者认为,可以不受现行商品房预租预售规定的约束。另一种是,建设项目已经规划立项为商品房,或者向不特定公众销售,但预定人可以对其中一部分或独立单元特殊定制,根据国家和上海市的规定,这里的确存在预售刚性条件的掣肘。由于定制商品房在很大程度上反映了预定人的偏好,而且一般都比普通标准要求更高,但又不具有通用性,这就使得其中暗含的风险较大。业内有人呼吁,政府应就定制商品房制定专门的游戏规则,但在此之前,尚需专业人士在现行法律框架下设法保障交易的安全。
 
  规划变更的风险。在成熟商业地段或居民密集区,预定人看中地块的土地规划用途与定制商品房性质相左的情况时有发生。过去,个别地方政府部门盲目招商引资,规划的严肃性往往得不到应有的尊重,更改规划的现象屡见不鲜。随着政府规划执法越来越严格,这种现象将越来越少,而且处罚力度也越来越大。因此,在定制商品房时,预定人和开发商都应当对此给予足够的重视。
 
  北京市广盛律师事务所上海分所刘春泉律师  文
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