注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

刘春泉律师电子商务专栏

IT,电子商务,知识产权和商事法律服务

 
 
 

日志

 
 
关于我

上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

网易考拉推荐
 
 

《担保法》第49条在上海“水土不服”?(下)  

2005-09-14 14:29:07|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

三、相关争议的法律分析

 

由于自罗马法以来的传统民法理论认为一物不能二主,即一个物上不能有两个完整意义上的所有权[1]。而所有权又包括占有、使用、收益、处分四项基本权能。在所有权人已经抵押的情况下,其所有权已经不是完整的所有权,有一部分权能在抵押权人那里,而且这部分权能还影响最重要的权能“处分权”(抵押有追及效力,如果无法获得清偿,可以起诉拍卖、变卖抵押物以实现抵押权),所以,立法要求权利人转让所有权之前通知抵押权人并告知受让人,这个规定应该说是有道理的。即便将来修改担保法,估计也只能是改进而不会是取消这一规定。

 

尽管早有学者撰文对担保法49条条款进行探讨认为需要修订,但是那也是因为抵押人出卖抵押物如果不满足49条规定,按照合同无效的后果是双方各自返还。这个后果在抵押物升值的情况下对买受人有失公平。笔者认为这种担心当然也是有道理的。但也不能不考虑如果抵押物价值下降呢?是不是也要考虑将这个无效合同强加给买受人?但是在法有明文规定的情况下,有效无效只能是唯一的,不能在有的案件中有效,有的案件中无效,或者在房价上升时有效,在降价时无效,否则,法律的可预见性丧失,同样问题出现截然相反的结果,这样也为司法腐败埋下祸根。最近媒体不也报道,最高法院院长在不同场合强调不能因为短暂的和谐牺牲正义么[2]

 

要解决这个问题,仅仅在担保法49条上做文章,特别是在目前法有明文规定的情况下,除非由全国人大常委会对这个条文进行立法解释,否则,可行性不强。何况,全国人大就是解释也必须考虑抵押人和买受人的利益平衡问题,在抵押人的现实利益和买受人大的预期利益之间,显然也不会轻易倾向保护买受人。地方法院随意以对买受人造成不公平为由否定担保法第49条的规定,也是违法的。但是,笔者也不是说买受人的利益不需要考虑,笔者认为这个问题的突破口还要往合同无效的救济途径上去找。而根据现行立法和司法解释,这个途径一旦确立,也是合法和可行的。

 

《民法通则》第61条规定,“民事行为被确认无效或者被撤销后,当事人因为该行为取得的财产,应当返还给受损失一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。根据这个规定,如果抵押物的买卖合同买受人无过错,可以主张对出卖人的索赔。

 

根据现行的法律,民事行为分为有效行为,无效行为和效力待定的行为(包括可撤销的民事行为)。由于新的合同法等法律对于合同无效已经采取了极为慎重的态度,限制也很多,对于无效的民事行为,并不能通过事后的某种途径进行挽救。只有效力待定的民事行为,方可能有挽救的余地。比如,合同法第54条规定的重大误解和订立时显失公平的合同,即是可撤销的效力待定民事行为,相对人可主张撤销,也可以主张有效。无权处分人事后取得处分权的,处分行为也有效。

 

如果在签订抵押物的买卖合同时,抵押人未告知受让人抵押情况,则买卖合同一般会被法院确定为无效。或者法院也认为应该确认无效但是根据案件实际情况,比如当事人自己未提出无效主张或者早已装修入住等,而不作无效处理,上海市某法院出版的案例中即有类似案例[3] 当然,这么说看来法院并没有否定担保法法49条的规定。但是,在该书另外一个案例中却以抵押人不是系争房屋的出售方为由,主张不适用担保法第49[4],法院在公开出版的判例精选中出现两种截然相反的认识。司法实践中的分歧由此可见一斑。

 

那么,法律界的其他人的观点如何呢?上海市律师协会主编的《上海市律师协会律师办理商品房交易业务操作指引》(2003)有明确的提示,律师应当合理提示委托人,并阐述商品房转让与抵押效力的法律关系。抵押人转让抵押商品房,应当告知抵押权人和买受人。未告知抵押权人和买受人的,已经登记的抵押权人优先受保护[5]。可见,我们律师界还是很慎重的,还是尊重担保法的明文规定的,也有解决问题的办法。

 

据笔者了解到的信息,法院遇到此种情况时,有一种做法是与抵押权人做一个笔录,征得抵押权人同意,这种做法的依据是担保法司法解释第67条。笔者认为这种做法欠妥,因为担保法第49条并非禁止抵押财产的转让,相关规章也只不过要求通知或者有通知之后抵押权人不予答复的证据,这是买方或者其律师的工作,一审法庭调查结束之前,买方如果还没有做到的,应当判决无效。法院做笔录,实际上不是居中做裁判,而是在帮买方做律师。退一步,即便法院这么做,也只能限定一审庭审法庭调查之前,因为这是一个事实问题,突破这个时间,尤其是在二审还做笔录的话,那么是违反最高人民法院的证据规则的司法解释的。但是在笔者代理的第二个案件中,两审均未有笔录,二审也未支持笔者上述主张。

 

笔者曾经就前文所述请教圈内同行,不过想不到碰到一个有意思的问题,那就是都叹息我国法律的可预见性差。法律的确是这么规定的,但是法院判决结果未必如此。我们姑且不论法院的哪种做法正确,甚至可以说不管你怎么处理,只要规矩定下来,不是前一个这样处理后一个那样处理,那么我们也可以接受。依笔者拙见,我们要求法院确立同样的情况究竟有效无效怎么处理,这个要求应该是合理的吧?否则我们怎么运用法律去指导自己的行动?

 

四、结语

 

综上所述,笔者认为,在《担保法》修订或者出台立法解释之前,现行立法的严肃性应该得到尊重。对49条可能造成无效因而对买方产生不公平的问题,应该通过加强宣传,对中介和律师进行培训,以避免由于操作失误导致无效。如果再产生这个问题,中介和律师有过错的,应该承担专家责任。就目前来说,除非调解结案的,判决违反担保法49条的合同有效的错误判决,都是应该纠正的。


[1]这样表述是因为在当今世界,基于信托法的信托人的权利几乎可以说是与所有权相差不大的,从表象上看,几乎可以说存在两个“所有权”(据说行政管理等机关的登记已经开始有所有权人后注明信托字样的先例,但是目前尚未见法律法规和规章层面的正式规定)。但是,信托人的权利毕竟是不完整的,信托所有权是设立信托人的所有权衍生的权利。所以,笔者认为一物之上不能有两个完整意义上的所有权这个表述方是比较准确的)。
[2]“肖扬说,“为民”,不是单纯为哪一方当事人的利益,而是为最广大人民群众的根本利益。人民法院的全部司法活动,必须紧紧围绕实现社会公平和正义的目标来展开,这是司法维护最广大人民群众根本利益的特有方式”。参见《肖扬:司法不能为短暂和谐牺牲正义》来源:新华网。转引自:http://www.china.org.cn/chinese/2005/Aug/934656.htm
[3]参见:“王旭、张莹与上海蓝天房地产开发有限公司预售合同纠纷案”吕国强主编《商品房买卖纠纷案例精选》,上海人民出版社,2005年5月第一版,第378-384页。
[4] 同前注所引书,第43页。
[5]参加上海市律师协会编《上海律师业务指引与参考》,上海人民出版社,2005年3月第一版,第192页。
  评论这张
 
阅读(148)| 评论(1)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017