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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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“达菲”的专利困局凸显专利意识和策略的欠缺  

2005-11-28 13:53:46|  分类: 随笔杂谈 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                       广盛律师事务所上海分所 刘春泉 律师
  “塞翁失马,焉知非福”?禽流感对人类是危机,对治疗这一疾病有一定疗效的“达菲”的专利持有人却是商机。在生命和人类福祉面前,经济利益当然该退而次之,在这个意义上,联合国的秘书长呼吁专利权人放弃专利,造福人类。但是,人家不愿意发扬企业公民的风格,我们在法律上又能如之奈何呢?国内某些方面批评罗氏死守专利的时候,忽视了人家秘书长是呼吁罗氏放弃专利,而不是某些企业和媒体所谓的“逼宫”。
    所谓呼吁“放弃”者,是在尊重专利制度的前提下,把主动交到专利权人手里。这是对专利制度的尊重,体现了贵为联合国首脑的安南秘书长清醒的专利意识。专利制度的初衷和功能就是鼓励和保护发明创造,可以说专利是人类为了平衡私利和促进科技进步不得不付出的代价。除非出现重大危险,很难设想这个制度是不被尊重。
  但是,近日有媒体报道,虽然罗氏号称制药工艺十分复杂,国内某些机构业已以惊人的速度完成了对“达菲”的仿制,且已有商家飞赴瑞士与专利权人谈判,云云。想来记者写这类文章的本意大概在于吁请罗氏放弃专利权或者尽快给予许可,殊不知无意之中业已为人家维权提供了情报和线索。说到底,无论媒体还是我们的企业,官员,虽然坐而论道时无不重视专利,但是真要说在潜意识里就形成真正重视专利的意识,并以知识产权意识去思考问题和决策,恐怕还是为数不多。
   专利意识不是领导讲话、发文件就行的。每一个自然人公民和企业公民,写文章、科研或者仿制,都有必要考虑一下专利法律风险和策略问题,生产型企业尤其是生物医药等科技的附加值比较高的企业的发展战略应该包含专利战略,在具体项目决策之前应当先由专业律师会同技术专家进行专利法等法律分析和论证。世界上的专利条约以及各国专利法都不禁止对专利保护的对象进行科学研究,但是未经权力人许可仿制专利产品或者为生产仿制而进行准备,这就有必须提防涉嫌侵权的风险了。
  “仓廪实而知礼节”。一旦真的发生大规模的禽流感疫情,当然也不可能让人们拘泥于法律规定而漠视病毒残害生命。但是,在出现这些不愿见到的现象之前,我们的企业更应该想到的,不应是本着企业公民的身份才应该想到的条件苛刻的强制许可,而是深入研究专利的战略和策略,在商务和法律的游戏规则范围内研究如何巧用专利策略,剑走偏锋,出奇制胜。
    我们的许多并非技术专家出身的企业老板们可能需要知道专利其实并不神秘,通过审查的要求也并不一定就高不可攀,这就是为什么专利法同时有异议和无效等系列制度作为配套。所以,既然某些机构能在短短十天内就能破解“达菲”的奥秘,知晓如何仿制,说句外行的话,大概该专利本身并非罗氏所声称的那么复杂和莫测高深,研究者的技术能力或许也可与之切磋一二。既如此,与其仿制涉嫌侵权,何不进一步深入研究,取得突破后立即申请新的专利呢?其实,除了现在广泛讨论的非常情况下动用强制许可条款,专利法还是有不少策略可资使用的,比如依照专利法的规定,在后的专利实施依赖于在先的专利的,即便在先的专利权人不同意,也可以向国家申请强制许可,这比在非常情况下不为商业目的而由国家实施强制许可要强的多吧?
  当然,笔者不是医药领域的专家,并非提供突出破解此番专利困局的灵丹妙药,而是推荐一种思路。目前的很多跨国公司的产品之间实际上都是相互涉及侵犯对方的知识产权保护范围的,为什么能够做到相安无事呢?原因就在于熟悉专利的游戏规则,运用了恰当的专利策略,交叉许可,动态制衡,方可保无虞。
  在专利法方面没有律师可以说是万能的,因为领域千差万别,科技日新月异,但是有一点则是共通的,那就是无论是社会律师还是公司律师都应当积极引导企业树立专利战略,巧用专利策略。惟其如此,方能在我们遭遇的专利困局中冲出重围,绝处逢生。
 

 
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