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刘春泉律师电子商务专栏

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上海段和段律师事务所合伙人。 信息网络及知识产权专业领域资深律师。业务涉及商业地产,民航,企业商务法律事务,兼并收购,诉讼仲裁,高新技术企业认定,外商投资,等。 中国电子商务协会政策法律委员会副主任。

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safeguard 域名争议案理论探讨  

2005-11-15 21:10:50|  分类: 法律学术类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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当前位置:研究专题 → 信息立法探索

safeguard域名注册争议案的理论探讨


刘春泉 

  2000年(美国)普罗克特和甘布尔公司(OneProcter & Gamble Company,简称P&G公司,中文简称宝洁公司)向上海某法院提起沪上首宗因注册域名争议而引起的不正当竞争纠纷案,原告诉称:P&G公司于1976年在中国申请注册了“safeguard”商标,核准使用范围为:香皂、洗涤和擦亮制剂。94年11月又申请了谐音“舒肤佳”商标。原告为宣传“safeguard/舒肤佳”,投入巨额广告费,而被告上海晨铉智能科技发展有限公司(以下简称“晨铉公司”)却将原告“safeguard”注册商标和著名品牌注册在其域名中,明显是恶意注册和“搭便车”的不正当竞争行为,请求法院判令停止使用”www.safeguard.com.cn”域名并承担诉讼费。被告辩称:原告“safeguard”商标并非驰名商标,原告中文“舒肤佳”商标知名度不能说明英文“safeguard”知名度。原告经营范围中有“安防系统设计、安装、维修”,而“安防”英文表达为“safeguard”,故原告属善意在先,并非恶意。同年10月,法院经审理作出一审判决,法院认为,域名除具有技术性功能外,在某些类别域名前注册的域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能,由于在类别域名“.com”中的注册人均系商业性组织,如果该商业性组织的域名与他人在市场上享有较高声誉的并为相关公众所熟知的注册商标相同,该商业性组织在利用网络进行活动时就会使人们以为域名网站所提供的商品或服务与该注册商标及其权利人有关联,从而造成商业上的混淆。原告的“safeguard舒肤佳”注册商标已被国家工商局列为重点保护商标,所以,原告“safeguard”注册商标应当认定在市场上享有较高声誉并为公众所熟知的注册商标,被告在申请注册“safeguard”为其三级域名前对“safeguard”本并不享有任何合法权利和利益,相反,被告应当知道原告“safeguard”注册商标在市场上享有优良的信誉和广泛知名度,被告仍然实施该注册行为,阻止了原告将其“safeguard”注册商标在“.com.cn”中注册为三级域名的注册行为,损害了“safeguard”注册商标权人的利益,构成了不正当竞争。因此,法院宣告撤销该域名注册对这一判决。笔者认为本案判决有很多值得商榷之处,下面根据本案事实,结合现行法律法规和相关法学理论进行分析探讨,以期抛砖引玉,吸引大方之家共同参加讨论。

  一、单单“safeguard”本身并不构成注册商标,更谈不上驰名商标的特殊保护。

  我国《商标法》第七条规定,“商标使用的文字、图形或其组合,应当具有显著特征,便于识别”这条规定包含以下含义:①商标可以单纯由文字或单纯由图形构成,也可以是二者的组合,除此之外,商标法没有列举其他形式,故国外有人提出声音和气味作商标在我国法律中没有法律依据。②不论上述哪种商标,其本质特征必须“有显著特征,便于识别”,这与商标制度的目的是分不开的。商标制度的目的就在于通过商标这种手段(或载体)从林林总总、纷繁芜杂的商品海洋中把具有某一或某些特征的商品与其他商品区别开来,以利于消费者比较、辨别和购买。当然,随着经济和社会的发展,商标逐步也应用到服务领域。所以,注册商标必定是和它的注册(或核准使用)商品/服务类别分不开的。我国商标法对注册商标的保护也限于该商标注册的商品/服务类别范围,超出范围的不予保护。对经国家认定的驰名商标,国家才给予一定的特殊保护,但这种保护不能是,也不应该无限度的。举例来说,茅台(酒)是公认的驰名商标,但茅台同时也是地名,若因为茅台是驰名商标而禁止他人使用诸如茅台啤酒,茅台矿泉水之类的商标,合法合理;但如果禁止他人(如茅台镇上的居民)开“茅台旅社”、办“茅台沙发厂”,不仅于情于理不宜,而且也于法无据。

  在文字商标当中,大致可分为两种情况:一种是纯粹的文字商标,即组成这些文字商标的词素本身的含义和它们的组合含义毫无关系。这种词素的组合除表达商标这一独特含义以外,不具有独立的语言含义(但注册商标经多年宣传而演变成大众化的普通概念的除外,如吉普车),例如:“老凤祥”(首饰)、“正广和”(饮用水)、“强生”(出租车)等等,姑且把它称之为“无含义的纯粹商标”(或“纯粹商标”);另一类是商标文字的词素和/或组合本身具有普通文字含义,其组合也有独立的语言含义,但被注册成为某类商品/服务的商标,如“上海”牌(手表)、茅台(酒、地名)、大众(汽车)、狗不理(包子)等,这里姑妄称之为“有普通文字含义的商标”。这种有普通文字含义的商标又可粗分为下面几种情况,其一是地名、人名,如茅台(贵州的一个镇名),王麻子剪刀(人名)。《商标法》颁布以后,除历史原因形成的以外,县以上地名已经被禁止用作商标。其二是词汇和短语,这种短语通俗易易懂,往往有诙谐幽默等特点),如傻子(瓜子)、狗不理(包子),永久(自行车),爱未来(音像制品)。其三是谐音和音译,如可口可乐(Cocacola)、百事可乐(Pepsicola)。笔者认为,按照商标法的立法意图,无含义的纯粹商标因为是商标权人为了树立品牌而从零开始逐步树立的一个商标,在注册成为注册商标之前并无社会意义,也没有人对其拥有权利,因此,在任何时候都可以认定为商标;而有普通文字含义的商标则不然,因为有普通文字含义的商标要么是商标注册前已存在的词汇(可以从当时的词典里查得到)或地名、人名,或普通老百姓熟知的短语,其本身具有一定社会意义,所以,只有和某一类商品联系起来时方有注册商标的含义。同时,这些本来就存在的词汇、人名、地名、短语也不因为它的文字载体被注册成了商标而发生变化,因而它们不能在除注册商品领域之外受到不合理限制使用,否则就是对商标法扩大化的滥用。至于纯粹商标和有普通文字含义商标之间的区别,我个人认为可考虑以注册商标之时或之前的词典是否收入,或普通老百姓是否熟悉为准。

  本案系争的注册域名用字“safeguard”本身就是常见的英文单词,权威的OxfordModern Advanced Learner’s Dictionary of Current English withChinese Translation(《牛津现代英汉高级词典》)、Longman(朗文)、Collins(科林斯)等词典均收录有这个单词,其基本含义是:动词,保卫、守护,名词具有防卫、保护作用的物、状况等。宝洁公司将“safeguard”注册香皂、香水、洗涤用品作为商标,属上文所述第二种有普通文字含义的商标,对这种商标的保护必须严格依照法律。而且从原告宝洁公司所提供的证据来看,其广告宣传主要是“舒肤佳”以及“舒肤佳/safeguard”,这同单纯的“safeguard”毕竟是有所区别的。那种认为“safeguard”注册了某些类别商品商标因此在注册域名等不属商标法范畴的问题上也要保护的观点对普通公众是一种概念混淆,对法律专业人员则有偷换概念之嫌,因为此“safeguard”非彼“safeguard”,岂可等同视之?

  域名,是为了替换不易记忆的数字地址而设计的一种形象化的代号,它和路名、地名一样,是互联网上的一种地址,其主要功能是标识和连接相关网站的技术、指引功能,域名与网站名称也迥然不同,注册了“safeguard”域名并不等同于就建立了“舒肤佳网站”。当然,一个知名品牌如果同时将品牌注册为网址,将更便于消费者记忆和使用,但仅仅这一点并不能将域名注册这种新生事物置于旧的商标法的框架之下。域名注册必须遵循它自己专门的部门法,迄今为止在“法律”这个层面上还是空白,目前,立法的条件也还不够成熟,现阶段执行的是1997年6月国务院信息化工作领导小组办公室发布的《中国互联网络域名注册暂行办法》及同年中国互联网络信息中心发布的<<中国互联网络域名注册实施细则>>。该规范性文件采用的是登记优先原则,即谁先申请谁拥有,这与国际上的做法也是相符的。而且根据行政诉讼法的规定,该规范性文件不是行政法规(不是由国务院颁布的),不能被法院判决直接援引作为依据,而只能作为参考。中国国内有许多知名品牌的顶级域名(.com)都被抢注了。如果都能以不正当竞争为由申请宣告无效,倒不失为一件好事。无论国际还是国内,都没有法律规定因为你是驰名商标就可以自然给你一个域名。笔者并非支持这种被称为“抢注”的行为,但宝洁公司因比别人慢了一拍而认为对方是不正当竞争、恶意抢注,法律依据不足。晨铉公司经营范围本来就有安防系统设计、安装、维修,“安防”英文表达确为“safeguard”,晨铉公司的域名和网站与原告注册商标核准使用的商品类别毫无关系,为什么你能用我不能用?宝洁公司对www.safeguard.com.cn域名并不具有任何权利,又何来“抢注”一说?!

  二、本案关于《反不正当竞争法》的法律适用欠妥。

  退一步,我们姑且承认“safeguard”是驰名商标,应受到特别保护,这样本案判决是不是就完善了呢?非也,即使有了我们这个假设的前提,本案的法律适用依然值得斟酌的。

  对不正当竞争行为的判定,应以《反不正当竞争法》为准,对侵犯注册商标专用权的判定,应当《商标法》及其《实施细则》为准,这一点大概不会有人有异议。《反不正当竞争法》第二条第二款规定,“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”该法第五条规定了四种利用商标的不正当竞争行为,《商标法》第38条,《商标法实施细则》第41条规定了侵犯注册商标专用权的6种情况,很显然,本案不属于上述法律规定的情形。判决书援引的我国法律条文是《民法通则》第4条、《反不正当竞争》第2条第一款,后者规定的是:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”,只要明确本案的事实和争议就不难发现,本案并非被告或原告在市场交易中发生的争议,因此,不适用“经营者在市场交易中”这个大前提,故适用此条系明显的适用法律错误。关于前者,姑且抛开被告是否真正违反这一条不论,晨铉公司注册域名系公民和法人与行政机关(或行使行政职权的组织)发生关系,不是平等主体之间的法律关系,不能适用《民法通则》。而且本案原告以不正当竞争为由起诉,在《反不正当竞争法》中找不到依据,是否能单单适用《民法通则》也很成问题。即使采用大民法主义的观点,我个人认为,单以《民法通则》第4条来判决这一所谓不正当竞争案,法律依据不足。

  三、思考:法院对商业竞争行为干预的“度”

  高科技尤其是互联网发展之迅速,使许多人来不及对某些新事物进行深入思考就已经被淘汰出局了。法律的任务不是保护和拯救竞争的淘汰者,而是维持正常的公平的竞争秩序,保护被不正当竞争排挤出局的竞争者。因此,如何准确判断这个“正当”与“不正当”,如何去把握“干预”与“不干预”的“度”,成为法律的一个重要课题,值得工商执法部门和法院仔细研究。把握得好,就会促进优胜劣汰,优化资源配置,促进经济和社会发展;把握得不好,就会扰乱正常竞争秩序,形成无序竞争,制约经济和社会发展。那么,以什么为判断标准呢?我个人看法是以各自领域的游戏规则作为标准,法律、法规、规章明令禁止的,依照规定;法律、法规、规章不禁止的,也不违反公共利益和社会道德标准的,就应当尽量允许竞争者自由竞争。对于法律不完善的地方,应尽量通过加快完善立法来解决。本案中,商标与域名属不同领域,域名与网站名称也是两码事,作为原告方以侵犯驰名商标权、构成不正当竞争为由起诉,确实是律师的高明之举,若不仔细分析,殊难明辨。但只要运用法律和形式逻辑进行分析,还是不难得出结论的。

  四、关于判决书中其他某些问题的一点想法。

  法院认为,“域名除有技术性功能外,在某些类别域名前注域的域名,还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能,由于在类别域名‘.com’中的注册人均为商业性组织……从而造成了商业上的混淆。”应当指出,所谓域名具有标示产品或服务来源的功能以及可能造成混淆一说,只是一种推测,没有证据证实。而根据“谁主张谁举证”的原则,原告应当提出证据,否则应承担举证不能的责任。其实在这方面上海法院并非没有先例,前两年,在一起案件中,针对原被告对一则广告是否足以造成误解的问题的争议,法院曾经向被选取的大学生作调查,并以调查结论作为证据。我认为今后法院在判决书中应避免出现这类推测性的说法,除非对方无异议。可以抽样调查作为判断一个普通的人是否会“合理地预见到”或会“误解”、“勤勉尽责”之类的问题。这样做比纯粹的猜测更令人信服。其次,用顶级域名“.com”的也并不都是商业组织,例如:中央人民广播电台网站(cnradio.com)、中国律师网盟(lawyercn.com)等许多公益性的网站和个人网站都注册了“.com”顶级域名。即使是商业性组织也有行业之分,如前文所述,商标法只保护注册商品类别的注册商标权不受侵犯,而不能无限延伸扩大化。商标权人要保护自己合法权益应当尽早主动增加注册商标的商品种类,增加注册防御性商标,这些都是国外许多知名品牌常见的策略,宝洁公司在全世界一百多个国家注册了众多商标,说明它也是明知这一点的。

  本案中还有一个诉讼法的问题。原告起诉时仅请求判令停止使用,并未请求判令无效,说明原告也知道请求判令无效于法无据。合同法规定,对于显失公平或重大误解而订立的合同,当事人请求变更的,法院或仲裁机构不得判令撤销。本案中原告未请求判令无效,而法院径行判决无效并予以撤销。法院此种做法是否妥当,值得商榷。

  综上所述,宝洁公司因为商业竞争中慢了一拍而以不正当竞争为由状告对手不正当竞争,法律依据不足。域名本身不是你的,何来“抢注”一说?不防假设一下,如果宝洁公司的这个理由成立的话,要是宝洁公司不要注册这个“www.safeguard.com.cn”这个域名,按驰名商标特殊保护的原则,晨选铉公司依然不能注册使用,那么是不是就要让这个资源白白浪费了呢?须知域名的资源是有限的啊!竞争法和法院的判决都应当促进和有利于这种资源的优化配置。

  2003-5-14

 
[来源]:中国网络律师
 
 
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